En medio de la emergencia sanitaria causada por el coronavirus, la adquisición de talento en las empresas migra aún más hacía un escenario virtual e híbrido, en el que se fusionan las herramientas y plataformas tecnológicas con las entrevistas de forma física tal como las conocíamos antes del confinamiento.

Paola Frías, directora de recursos humanos de la Universidad Externado de Colombia y socia de PFA Consultant, cuenta estrategias y recomendaciones para gestionar las diferentes etapas de un proceso de selección en tiempos de pandemia.

A continuación, observa la entrevista y conoce todas las claves sobre los aspectos jurídicos y prácticos que se deben tener en cuenta.
 

Para ampliar información sobre el alcance del derecho fundamental a la intimidad del trabajador en relación con el límite al poder subordinante del empleador, te invitamos a consultar el siguiente libro, el cual aporta antecedentes normativos, doctrinales y alcances del derecho a la intimidad bajo las cuales el empleador puede ejercer el poder de vigilancia y control sobre sus trabajadores respecto de las herramientas de trabajo compartidas.

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Es sábado en la mañana y el reloj marca las 9:30, John está frente al computador dictando una sesión de clase a jóvenes de Valledupar. En ese mismo instante, sin previo aviso, Blue, su mascota, salta hacía el docente y, como si nada, cae sentado en el teclado. Justo en frente de la pantalla.

John está perplejo. “Olvidé cerrar la puerta”, se dice a sí mismo. El gato de 5 años le acelera su corazón por un instante. Ahora la clase se ve interrumpida por un minino de raza azul ruso, que se queda posado sobre la mesa, como si las sonrisas y carcajadas de los estudiantes lo aclamaran.

Casos como éste son comunes desde finales de marzo pasado, pues la fusión de los aspectos intralaborales y extralaborales causada por el COVID-19, llegó para quedarse en un solo escenario: el hogar. Y es que bajo la modalidad de trabajo en casa existe la posibilidad de que en medio de una jornada laboral aparezca aquel elemento distractor que termina desviando la atención y/o la productividad.

“Nuestro gatico es bastante travieso e inquieto. Solemos esconderlo para que no haga bulla durante las clases que dicto, así como en las jornadas de universidad de mi hija o las sesiones laborales de mi esposa”, cuenta John Gil Toledo, docente de la Universidad Jorge Tadeo Lozano.

Adaptarse a la nueva normalidad, además de evitar o lidiar con interrupciones, incluye otro factor relacionado con la productividad y el desempeño de tareas: la administración del tiempo.

La transición de la universidad al hogar fue compleja y brusca para John, ya que no tenía experiencia prevía con trabajar en casa. Además, para él se dan las mismas cargas laborales como si estuviera en la oficina. “Se pierde la noción del tiempo. En los primeros meses, cuando miraba el reloj eran las 11 p.m. y todavía estaba conectado frente al computador, investigando o preparando sesiones de la semana siguiente”.

Según un estudio de NordVPN, proveedor de red privada, en Estados Unidos las jornadas laborales se han extendido en un 40%. En algunos países de Europa, después del 11 de marzo, las personas empezaron a trabajar dos horas más en promedio.

Una de las desventajas de trabajar desde casa es que las jornadas son más largas”, afirma Adriana Lozano, líder de Talento y Bienestar de ChevyPlan. En esta nueva normalidad debe estar en constantes reuniones virtuales y, al mismo tiempo, gestionar sus tareas en el hogar, lo cual le genera “una mayor carga física y emocional”.

La organización tiene a los empleados trabajando en sus hogares desde finales de marzo, es decir que todo el seguimiento y acompañamiento se hace de forma virtual. Ella cuenta que el cambio representó un gran reto, sobre todo desde su posición, debido a la implementación de nuevas normas de seguridad y salud.

Un estudio de PageGroup evidencia la tendencia de Teletrabajo y Home Office en Latinoamérica, la cual llevó un 40% de las empresas a tener trabajando de forma remota a más del 80% de colaboradores. El 57% de las compañías en Colombia y el 55% en Argentina reportan el mismo porcentaje latinoamericano. Brasil tiene un 46% de sus colaboradores trabajando y los demás países un 35% de empleados en las oficinas.

Beneficios y barreras

Entre las ventajas para las organizaciones que implementan el trabajo remoto a nivel nacional, según la última medición del MinTIC en diciembre del 2019, está el aumento de la productividad (48%), mejoramiento de ambiente laboral (31%) y trabajadores más motivados (25%). Sin embargo, las empresas que participaron en la encuesta expresaron como principales obstáculos la incertidumbre, miedo y/o desconfianza (21%), inversión alta de tecnología e infraestructura (16%) y la cultura organizacional (11%).

Las dudas ante un nuevo modo de trabajo van de la mano de la falta formación y capacitación para los empleados; aspecto que se señaló como barrera en un 8% de las compañías. Otro 8% indicó la mentalidad y la falta de compromiso de los altos directivos, además de no saber controlar la productividad de los teletrabajadores (5%).

Para entender cómo los factores anteriormente mencionados se relacionan entre sí y terminan por afectar o beneficiar la salud física y mental de los empleados, observa el siguiente video con Luis Fernando Londoño, experto en liderazgo virtual y trabajo flexible de Mercer.
 

Más horas laborales y hábitos nuevos

El contexto y espacio de oficina como la conocíamos pasó de un día para otro al hogar. Con el aumento de horas de trabajo desde casa se torna difícil asimilar el instante en el que culmina una jornada.

“He sentido que trabajo más desde mi casa en comparación de lo que realmente trabajaba desde la oficina”, afirma Carlos Ramírez Betancur, docente de la Universidad Liceo Salazar y Herrera en Medellín. “Es difícil porque hasta en los fines de semana se adelanta el trabajo o la planeación de la siguiente”.

Sin embargo, para enfrentar esta serie de cambios, fue necesario adaptar hábitos a nuevos contextos y desarrollar otros que facilitan el desempeño diario. Por ejemplo, crear un cronograma y seguirlo de forma estricta.

“Me organicé a la fuerza. Aprendí a respetar los espacios que tengo exclusivamente para mí. Trabajo desde las 8 de la mañana hasta el mediodía. Después de mi espacio para almorzar, sigo desde las 2 de la tarde hasta las 7 de la noche. En ese momento ceso actividades”, cuenta Carlos.

Otros aspectos que facilitan las jornadas son el esparcimiento y las actividades físicas, pues desde hace más de un mes, él sale a caminar por el barrio. Recorre entre tres y cuatro manzanas del vecindario en compañía de Chana, su mascota de raza Terrier.

En cuanto a Adriana, el compartir tiempo con su familia la motiva a cerrar las jornadas. “Me obligó a compartir tiempo con mi hijo. Cuando él no se encuentra en casa trabajo muchas más horas”, cuenta. Otro factor que la ayuda a desconectarse es hacer ejercicio.

Asimismo, John adaptó una bicicleta estática para hacer actividad física en su apartamento. Su familia y él establecieron horarios para no caer en la ampliación de jornadas. “Respetamos los tiempos. A partir de las 7 de la noche terminamos cualquier actividad para empezar muy temprano el siguiente día, tipo 6 de la mañana”.

Dedicar tiempo a la familia y encontrar espacios de esparcimiento son algunos ejemplos de buenas prácticas que incentivan el desempeño diario. Conoce otros hábitos que ha generado el trabajar bajo esta modalidad.

 

Protocolo base para todos los sectores

Consulta la Resolución 666 del 2020
Realiza el chequeo técnico del MinSalud sobre la Resolución 666

Sector de Manufactura

La industria manufacturera es una de las que gradualmente sale en el país durante la emergencia sanitaria. El Ministerio de Salud, a través de la Resolución 675 del 2020, dictó los lineamientos para la seguridad de quienes trabajan en este sector. Este protocolo es complementario al que se encuentra en la Resolución 666 del 2020 y a las demás medidas que los responsables de cada planta crean necesarias y la vigilancia del cumplimiento del mismo está a cargo de la secretaría o entidad municipal o distrital.

Consulta la Resolución 675

Complementaria a la Resolución 675, también se encuentra la la Resolución 738, que comprende la fabricación de componentes y tableros electrónicos, computadoras, equipos de comunicación, aparatos electrónicos, instrumentos ópticos y fotográficos, vehículos, remolques, equipos de transporte, muebles y colchones, entre otros.

Consulta la Resolución 738

Sector de Construcción

Complementaria a la Resolución 666 se expidió la Resolución 682, que dictó los lineamientos para la seguridad de quienes trabajan en Construcción. Estas recomendaciones están acompañadas de otras que deben cumplir directamente los líderes de obra, por ejemplo, informar a través de los canales de la empresa de cualquier trabajador que presente síntomas respiratorios; evitar reuniones innecesarias; comunicar a los empleados de las medidas de prevención; definir turnos para disminuir la interacción social; establecer grupos de trabajo de obra, entre otras medidas.

Consulta la Resolución 682

Sector Caficultor

El Gobierno generó lineamientos de bioseguridad para los trabajadores de las fincas con la Resolución 678. Dentro de las medidas establecidas para el control de contagio se deben realizar cuidados básicos de interrupción de la cadena de contagio, entre ellas el lavado de manos, el distanciamiento social y el correcto uso del tapabocas. En las fincas se recomienda que se contraten trabajadores conocidos, como vecinos, amigos y familiares; esto facilita tener información para poder controlar y contener la cadena de contagio. Es necesario que diariamente se realice limpieza y desinfección de cocinas, comedores, habitaciones, baños, duchas y áreas de lavandería. En caso de requerirse que una persona realice actividades fuera de la finca la recomendación establecida en los lineamientos es que su edad sea de 30 a 40 años, además del uso tapabocas y la distancia de dos metros de las demás personas.

Consulta la Resolución 678

Sector de Apuestas

Gobierno expidió la Resolución 681, que contiene los protocolos para los juegos de suerte y azar, uno de los sectores de la economía habilitados para reanudar labores gradualmente, y que aporta importantes recursos al sector salud.
De acuerdo con la norma, quienes trabajan en este sector deben tener en cuenta los siguientes lineamientos para la realización de actividades: (i) gozar de buena salud y no presentar enfermedades de riesgo para el covid-19 y (ii) acatar todas las instrucciones y recomendaciones que imparta Minsalud, basadas en el lavado frecuente de manos, uso de tapabocas y distanciamiento físico.
Por su parte, las empresas, al momento del ingreso del personal a sus sedes, deben ejercer control de ingreso del personal, disponiendo que se laven las manos con agua, jabón y toallas de desechables, y ubicando alcohol glicerinado, mínimo, al 60 % en puntos estratégicos. Además, se dispondrán de horarios preferenciales para apostadores entre 60 y 69 años, como también de filas o turnos de acceso que eviten la aglomeración.

Consulta la Resolución 681

Centros de Comercio Electrónico

Sector Veterinario

Con la Resolución 740, el Ministerio de Salud fijó el protocolo de bioseguridad para el manejo y control del riesgo de coronavirus en el sector médico veterinario, con el fin de disminuir el riesgo de transmisión del virus de humano a humano durante el desarrollo de todas las actividades en consultorios, clínicas y hospitales, así como en la atención de urgencias veterinarias y en los casos de atención domiciliaria. Este protocolo es complementario al que se encuentra en la Resolución 666 del 2020 y a las demás medidas que los responsables de cada planta crean necesarias y la vigilancia del cumplimiento está a cargo de la secretaría o entidad municipal o distrital.

 Consulta la Resolución 740

Otras actividades adicionadas recientemente

Talleres de vehículos

La Resolución 739 especifica los protocolos de talleres de vehículos, mantenimiento y reparación de vehículos automotores y motocicletas.

Consulta la Resolución 739

Actividades empresariales de apoyo

La Resolución 737 señala los protocolo servicios en propiedad horizontal, mantenimiento y reparación de computadores y de equipos de comunicaciones.

Consulta la Resolución 737

Investigación clínica

La Resolución 730 se fijan los protocolos de investigación clínica con medicamentos y se establecen disposiciones para su presentación y aprobación.

Consulta la Resolución 730

Ganadería: vacunación

La Resolución 714 se adopta el protocolo de bioseguridad para el manejo y control del riesgo del coronavirus en desarrollo del ciclo de vacunación antiaftosa.

Consulta la Resolución 714

Actividades en sedes judiciales

La Circular DEAJC20-35 estable las medidas para el acceso a sedes judiciales y para la atención al público; las obligaciones para los servidores judiciales, contratistas de prestación de servicios y judicantes, y otras acciones especiales.

Consulta la Circular DEAJC20-35

Otros de manufacturas

Con la Resolución 0748 se adopta el protocolo de bioseguridad para realizar el adecuado manejo de la pandemia en la industria manufacturera autorizada para la elaboración de productos alimenticios y elaboración de bebidas, industria petroquímica, química y sus relacionados, fabricación de otros productos minerales no metálicos y fabricación de productos metalúrgicos básicos.

Consulta la Resolución 0748

Comercios

La Resolución 0749 adopta el protocolo de bioseguridad para el comercio al por mayor de alimentos, bebidas y tabaco, al por menor en establecimientos no especializados y al por menor de alimentos, bebidas y tabaco en establecimientos especializados, así como el alojamiento en hoteles y actividades de restaurantes, cafeterías y servicio móvil de comidas.

Consulta la Resolución 0749

Pecuario

Con la Resolución 0773 se adop¬ta el protocolo para el manejo y control del riesgo de la enfermedad en el sector pecuario, para las explotaciones avícolas, porcícolas, ganadera, equina, acuícolas, pesquero y predios productores de pequeñas especies y empresas productoras, importadoras, de almacenamiento, acondicionadoras y comercializadoras de insumos pecuarios.

Consulta la Resolución 0773

Agrícola

La Resolución 0796 adopta el protocolo de bioseguridad para la prevención del coronavirus en actividades agrícolas.

Consulta la Resolución 0796

Logística de hospedaje

La Resolución 0798 adopta el protocolo de bioseguridad para el manejo y control del riesgo en los diferentes eslabones de la cadena logística del servicio de hospedaje que se preste al personal de la salud, de custodia y vigilancia de la población privada de la libertad y de las fuerzas militares y fuerza pública.

Consulta la Resolución 0798

Plazas de mercado

El Ministerio de Salud adoptó el protocolo de bioseguridad para la prevención de la transmisión del coronavirus (covid-19) en las centrales de abastos y plazas de mercado. Este protocolo es complementario al que se encuentra en la Resolución 666 del 2020 y a las demás medidas que los responsables de cada establecimiento y puesto de mercado crean necesarias y la vigilancia del cumplimiento está a cargo de la secretaría o entidad municipal o distrital.

Consulta la Resolución 0887

Actividades del Mintransporte

Con la Resolución 20203040004125 del 2020, el Ministerio de Transporte adoptó e implementó las medidas de bioseguridad dadas por el Ministerio de Salud en la Resolución 666 del 2020, con el fin de mitigar, controlar y realizar el adecuado manejo de la pandemia del Coronavirus (covid-19) en el ministerio. El protocolo aplica a todos los servidores públicos, contratistas, pasantes y visitantes en la sede central, direcciones territoriales e inspecciones fluviales del Mintransporte.

Consulta la Resolución 20203040004125

Servicio de restaurantes

Con la Resolución 1050 del 2020, el Ministerio de Salud fijó los protocolos en cuanto al servicio de entrega para llevar para las actividades de expendio a la mesa de comidas preparadas; autoservicio de comidas preparadas; comidas preparadas en cafeterías; otros tipos de expendio de comidas preparadas; actividades de catering para eventos y otros servicios de comidas.

Consulta la Resolución 1050

Sectores aeroportuario y aeronáutico

Con la Resolución 1054 del 2020, adoptó el protocolo de bioseguridad para el manejo y control del riesgo del coronavirus en los sectores aeroportuario y aeronáutico del territorio nacional, exclusivamente para el transporte domestico de personas por vía aérea.

Consulta la Resolución 1054

Actividades profesionales de administración, mantenimiento, consultoría, investigación y edición

Con la Resolución 899, el Ministerio de Salud fijó el protocolo de bioseguridad para el manejo y control del riesgo del coronavirus en las actividades económicas de edición, jurídicas y de contabilidad; administración empresarial; actividades de consultoría de gestión; investigación científica y desarrollo; publicidad y estudios de mercado; otras actividades profesionales, científicas y técnicas; actividades de alquiler y arrendamiento; actividades de empleo; actividades de servicios a edificios y paisajismo (jardines, zonas verde); actividades administrativas y de apoyo de oficina; actividades de servicios de apoyo a las empresas; mantenimiento y reparación de aparatos electrónicos de consumo; mantenimiento y reparación de aparatos y equipos domésticos y de jardinería; peluquerías y otros tratamientos de belleza y ensayos y análisis técnicos y centros de diagnóstico automotor.

Consulta la Resolución 899

Obras de hogares

Con la Resolución 898 se adoptó el protocolo para el sector de la construcción y obras a ejecutar en los hogares e instituciones habitadas (CIIU 4330).

Consulta la Resolución 898

Actividades culturales: Museos

Con la Resolución 900 se adopta el protocolo de bioseguridad en el sector cultural colombiano, específicamente el museístico.

Consulta la Resolución 900

Actividades de impresión y otras de manufactura

Con la Resolución 0889 fue adoptado el protocolo de bioseguridad para el manejo y control del riesgo del coronavirus en las actividades de elaboración de productos de tabaco (CIIU 12); actividades de impresión y de producción de copias a partir de grabaciones originales (CIIU 18) y otras industrias manufactureras (CIIU 32).

Consulta la Resolución 0889

Actividades inmobiliarias y propiedad horizontal

Con la Resolución 0890 se adoptó el protocolo de bioseguridad para el sector inmobiliario y propiedad horizontal.

Consulta la Resolución 0890

Actividades de bibliotecas

Con la Resolución 0891 se acogió el protocolo para el manejo y control del riesgo del virus en el funcionamiento de bibliotecas.

Consulta la Resolución 0891

Sector financiero

Con la Resolución 0892 se adopta protocolo bioseguridad para las entidades sector financiero, asegurador y bursátil vigiladas por la Superintendencia Financiera.

Consulta la Resolución 0892

Actividades futbolísticas

El Ministerio de Salud emitió el protocolo de bioseguridad dirigido a las actividades relacionadas con el entrenamiento y competencia de los futbolistas profesionales, dispuesto en la Resolución 993 del 2020. Aplicará a quienes se encuentren vinculados a los clubes agrupados por la Dimayor y reconocidos por la Federación Colombiana de Fútbol, sus entrenadores y el personal logístico mínimo necesario para la práctica deportiva.

Consulta la Resolución 993

Actividades de entrenamiento deportivo

Con la Resolución 991 se adoptó el protocolo para el manejo y control del riesgo de coronavirus en las actividades relacionadas con el entrenamiento de los deportistas de alto rendimiento, profesionales y recreativos.

Consulta la Resolución 991

Actividades portuarias

Con la Resolución 904 del 2020, definió las medidas para el manejo y control del riesgo del covid en el sector portuario exclusivamente para transporte de carga.

Consulta la Resolución 904

Otras actividades del sector comercio

Con la Resolución 905 del 2020 fijó el protocolo de bioseguridad en las siguientes actividades del sector comercio CIIU 4665, CIIU 4690, CIIU 474, CIIU 4751, CIIU 4753, CIIU 4754, CIIU 4755; CIIU 4759, CIIU 4762, CIIU 4769, CIIU 4773, CIIU 4774, CIIU 4775, CIIU 478, CIIU 479.

Consulta la Resolución 905

Industrias culturales y de comunicaciones

Con la Resolución 957 se adopta el protocolo en las diferentes actividades de industrias culturales, radio, televisión y medios de comunicación detalladas en la clasificación internacional CIIU 59, 62 y 90.

Consulta la Resolución 957

Actividades electorales

Con la Resolución 958 se fijan las medidas para el manejo y control del riesgo de covid-19 en los procesos electorales realizados por la Registraduría Nacional del Estado Civil.

Consulta la Resolución 958

Actividades religiosas

El Ministerio de Salud expidió el protocolo de bioseguridad para mitigar, controlar y realizar el adecuado manejo del riesgo de la pandemia del coronavirus para el sector religioso, en municipios sin afectación y con baja afectación del virus. Dentro de las medidas definidas se pide garantizar que todos los asistentes estén sentados, con distanciamiento físico de dos metros, sillas ubicadas en zigzag, que se les tome la temperatura a los feligreses al ingreso, entre otras estrategias. Para este propósito, se llevará a cabo un plan piloto durante 15 días con un aforo máximo de 50 personas, siempre y cuando se cumplan los dos metros de distanciamiento. Los responsables del lugar de culto deben informar previamente sobre los horarios y formas de participar en los servicios religiosos y actos litúrgicos. Se invitará a ir directamente de la casa a la celebración y al terminar la población debe regresar inmediatamente a su hogar.

Consulta la Resolución 1120

Actividades de incorporación al ejército

Con la Resolución 1041 del 2020, el Ministerio de Salud adoptó el protocolo de bioseguridad para mitigar, controlar y prevenir la transmisión del coronavirus en las actividades desplegadas en el proceso de incorporación de soldados y conscriptos al Ejército Nacional, contenido en el anexo técnico que hace parte integral de la resolución. Este es complementario al adoptado mediante la Resolución 666, del 24 de abril del 2020, y a las demás medidas establecidas por sanidad militar de la respectiva jurisdicción y la Dirección de Sanidad de la institución.

Consulta la Resolución 1041

Causales de suspensión

El artículo 51 del Código Sustantivo del Trabajo se encarga de consagrar, de manera taxativa, las causales de suspensión del contrato de trabajo, las cuales pueden resumirse así: (i) fuerza mayor o caso fortuito que temporalmente impida su ejecución, (ii) muerte o la inhabilitación del empleador (siendo persona y como consecuencia necesaria y directa), (iii) suspensión de actividades o clausura temporal de la empresa, total o parcial, hasta por ciento veinte días (debe contar con autorización previa del Ministerio de Trabajo y acreditar razones técnicas o económicas, (iv) licencia o permiso temporal o suspensión disciplinaria, (v) llamamiento al empleado a prestar el servicio militar, (vi) detención preventiva del trabajador y (vii) por huelga.

La consagración de la fuerza mayor como causal de suspensión del contrato de trabajo implica sumar otras de las características (dentro de las ya analizadas) para este evento, para los efectos jurídicos: es la necesaria temporalidad. De manera que el empleador debe analizar pormenorizadamente el impacto que el hecho irresistible e imprevisto implica en los contratos de trabajo, ya que, si ese impacto no merma o se atenúa el tiempo, no estamos frente a un evento de suspensión del contrato, pero si de ese análisis puede concluirse de manera evidente una variable temporal para reanudar labores, puede suspenderse el contrato.

Si el efecto del hecho no es temporal, no se suspende el contrato; su efecto es más nocivo y conlleva la terminación del contrato, lo cual, si bien no está expreso como modo legal de terminación de los contratos de trabajo, es una consecuencia que se impone por fuerza de los hechos. No debe perderse de vista que la base de la fuerza mayor, en la ciencia jurídica se finca en que nadie está obligado a lo imposible.

Respecto de las consecuencias indemnizatorias de terminar un contrato de trabajo por fuerza mayor, no ha sido pacífica la jurisprudencia nacional. Por ejemplo, la Sala laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de casación de 18 de febrero de 1976, radicación 5122, se inclinó por decidir que en casos semejantes no se genera pago de indemnizaciones.

La Sala sostuvo: “La fuerza mayor o el caso fortuito cuando realmente aparezcan comprobados en el campo laboral hacen cesar el contrato por imposibilidad absoluta de continuar la prestación del servicio y sin que ninguna de las partes tenga responsabilidad en ello. Ambas son víctimas de la fuerza mayor; el empresario queda privado de la posibilidad de continuar su negocio y el trabajador de la de prestar un servicio y de recibir así un salario. Pero, ninguno de los dos contratantes es culpable del infortunio de su antigua contraparte ni, por ende, está obligado a indemnizar perjuicios”. Mientras que fallos más recientes consideran que el como la fuerza mayor no es una justa causa de despido deben pagarse las indemnizaciones por terminación del contrato(1).

Debe tenerse en cuenta que, de manera inmediata a la concurrencia de la fuerza mayor, el empleador debe dar aviso tanto a los empleados como al Ministerio de Trabajo con el fin de que esta autoridad tenga la posibilidad de constatar, si lo considera del caso, la ocurrencia del evento. Esta regla no está prevista en el conjunto de normas que regulan la suspensión del contrato laboral, sino que se encuentra expresa en el artículo 67 de la Ley 50 de 1990 cuando normativiza los despidos colectivos, estableciendo en su numeral segundo: “… En los casos de suspensión de los contratos de trabajo por fuerza mayor o caso fortuito, el empleador debe dar inmediato aviso al inspector del trabajo del lugar o en su defecto a la primera autoridad política, con el fin de que se compruebe esa circunstancia”. Nótese que (i) se trata de un mero aviso, no de una autorización, (ii) no es un elemento para la validez jurídica de la suspensión, es decir, si no se hiciere hay incumplimiento de un deber que, eventualmente podría llevar a una sanción pecuniaria, pero su omisión no desvirtúa la fuerza mayor, (iii) la constatación del ministerio es circunstancial ya que habrá hechos que de suyo no requieren constatación (por ejemplo por tener la categoría de un hecho notorio) o porque, en todo caso, la constatación en sí misma, en este caso, es una actuación discrecional del ministerio.

Efectos

La suspensión del contrato de trabajo implica, acorde con lo dispuesto en el artículo 53 del CST, que cesan para las partes las obligaciones causales del contrato, es decir, finaliza temporalmente para el empleado la prestación personal del servicio y concluye temporalmente para el empleador la obligación de pagar el salario.

A su turno, el empleador puede descontar el lapso de la suspensión cuando posteriormente vaya a liquidar cesantías y vacaciones. Las demás obligaciones (no dependientes de la prestación efectiva del servicio) siguen vigentes.

Los efectos descritos implican que, existiendo fuerza mayor, no se genera responsabilidad del empleador por el no pago de salario y no se genera responsabilidad del empleado por la no prestación de servicios y que la suspensión no implica necesariamente que no se cumplan otras obligaciones no relacionadas con la fuerza mayor.

Seguridad social

El sistema integral de seguridad social en salud siempre ha previsto reglas respecto de las cotizaciones al sistema, estando suspendido el contrato de trabajo. La norma vigente al respecto es el artículo 71 del Decreto 806 de 1998 que establece que estando suspendido el contrato, continúan la obligación de pago de aportes, con base en el último ingreso base de cotización reportado y solo en la parte que corresponde al empleador.

En el sistema integral de seguridad social en pensiones, antes de la expedición de la Sentencia C-993 del 2000, existían discusiones argumentadas de si debían hacerse aportes o no, con base en lo dispuesto expresamente en el artículo 53 del Código Sustantivo del Trabajo en el apartado que se refiere a que el lapso de suspensión puede descontarse, entre otros, para jubilaciones, las cuales quedaron rezagadas con la expedición de esta sentencia.

Al margen de si las conclusiones de esta sentencia de la Corte Constitucional solo aplican a la huelga (2) (que fue la causal de suspensión objeto de análisis de constitucionalidad en dicho proveído) o a todas las causales de suspensión del contrato de trabajo, lo cierto es que, en la práctica, se ha generalizado su aplicación a todas las causales. Esta sentencia, condicionó la exequibilidad de las normas demandadas a que estando suspendido el contrato por huelga, se continuaran haciendo los aportes a la seguridad social en pensiones y en salud.

Diferencias de la fuerza mayor en los derechos civil y laboral.

Bajo los anteriores supuestos, estimo útil relievar algunas diferencias sustanciales entre la aplicación de la fuerza mayor en derecho civil y en derecho laboral.

Así es claro que las regulaciones sobre fuerza mayor y caso fortuito se dirigen a sentar reglas de irresponsabilidad para un deudor que incumple una obligación, mientras que en derecho laboral la suspensión recae tanto para el empleador como para el trabajador, exceptuándolos del pago de salario y prestación de servicios, respectivamente, y manteniendo las demás obligaciones (no dependientes del servicio efectivo). Las reglas del derecho civil son supletivas, de manera que en el contrato las partes podrían prever definiciones propias de fuerza mayor, o incluso garantías especiales de cumplimiento del deudor de una obligación aún en eventos de fuerza mayor, mientras que en derecho laboral las reglas sobre fuerza mayor son de orden público e inalterables por voluntad de las partes.

En derecho civil, dependiendo de la situación, la fuerza mayor o caso fortuito puede conllevar a la suspensión o extinción de la obligación, en efecto, en obligaciones de dar, tratándose de un cuerpo cierto, la obligación se extingue ante la fuerza mayor, mientras que si la obligación de dar es de genero se suspende; la exigibilidad en obligaciones de hacer o no hacer, habiendo plazo específico, o si la obligación es intuito persona, se extingue, mientras que en derecho laboral implica la suspensión del contrato de trabajo que recae sobre las obligaciones de pago de salario y prestación del servicio pero continuidad de las demás obligaciones (no sujetas a la prestación personal del servicio), es decir, tiene efectos frente a ambos contratantes independientemente de quien la invoque.

Si bien en ambos ámbitos jurídicos se comparten las características de imprevisibilidad, irresistibilidad y ajenidad de los efectos del hecho que constituye la fuerza mayor o caso fortuito, en derecho laboral debe tratarse además de una situación eminentemente transitoria, es decir, debe acreditarse el requisito de la temporalidad y debe avisarse a la autoridad pública (Ministerio de Trabajo, aunque no se trate de un requisito de validez de la fuerza mayor).

COVID-19 y la orden de confinamiento.

El gobierno colombiano, como consecuencia de la declaración de la Organización Mundial de la Salud del estado de pandemia por efecto de la Covid-19, estableció la orden de aislamiento preventivo obligatorio generalizado en el país, a través del Decreto 451 del 2020 por el lapso comprendido entre el 25 de marzo y el 13 de abril, la norma previo unas excepciones básicamente referidas a las cadenas de los sectores de salud, alimentos, servicios públicos, servicios financieros, hidrocarburos, entre otros, las medidas de aislamiento fueron ampliadas en tiempo y excepciones en el decreto 531 de 2020.

Nótese que a primera vista se aprecia que las órdenes del gobierno no constituyen una causal de fuerza mayor generalizada, ya que, de una parte, existen excepciones previstas en la norma donde se puede transitar ordinariamente y, por ende, se puede laborar y, de otra, incluso en las actividades sujetas de la norma general de aislamiento preventivo en los hogares, será posible seguir realizando las labores derivadas del contrato de trabajo desde casa. Así, es claro que sería un abuso del derecho y una aplicación indebida de la suspensión del contrato por fuerza mayor, el que un empleador notificara al empleado y al ministerio que el contrato de trabajo se ha suspendido por la Covid-19 en cualquiera de las dos hipótesis anteriormente previstas.

Pero ¿qué pasa con las actividades no exceptuadas del confinamiento cuyas labores es imposible realizar desde casa? En estas situaciones existe una orden de autoridad (decretos del gobierno nacional ordenando el aislamiento preventivo), en medio de una situación (i) imprevisible, ya que si bien las pandemias pueden ocurrir, como ha sucedido a lo largo de la historia, lo imposible de prever era que iba a llegar una en el año 2020, con un altísimo grado de contagio, que impondría medidas de confinamiento y que son medidas (ii) irresistibles al ser de obligatorio cumplimiento para todos los ciudadanos en general y para los empleadores en particular ya que su inobservancia no solo acarrea cuantiosas sanciones pecuniarias sino, incluso, la posibilidad de incurrir en delitos, y se trata de una situación (iii) temporal ya que los aislamientos preventivos, si bien se han venido postergando, son reglas sujetas a plazos, y (iv) se trata de eventos ajenos a la voluntad del empleador o del trabajador. Entonces, en esta otra hipótesis se concretan todas las características de una fuerza mayor como causal de suspensión del contrato de trabajo.

Ahora no puede perderse de vista que la pandemia por efecto de la Covid-19 involucra serios desafíos para los países del mundo y, dentro de ellos, en papel protagónico, la encrucijada que implica propender por no perder los empleos. No en vano la Organización Internacional del Trabajo ha invitado a los gobiernos del mundo para que las empresas opten por salidas legales para que los trabajadores no pierdan sus puestos de trabajo, en ese marco, el gobierno nacional ha planteado una serie de lineamientos a través de circulares que propenden porque antes de la suspensión o terminación del contrato, en desarrollo del principio de solidaridad, se acuda previamente a la aplicación de normas previstas en la legislación laboral, como teletrabajo, trabajo desde casa, el otorgamiento de vacaciones causadas, colectivas o anticipadas, flexibilización de jornadas, licencias remuneradas, salario sin prestación del servicio, para paliar los efectos de la crisis, manteniendo un ingreso económico para los empleados.

Todo ello es deseable pero solamente posible cuando la situación económica de la empresa y particularmente la situación de caja lo permite. Lo cierto es que las circulares del ministerio no condicionan (ni podrían hacerlo, ya que una circular ministerial no tiene la fuerza normativa para modificar la ley laboral) que la fuerza mayor se aplique solo posteriormente a la aplicación de alguna de las anteriores sugerencias.

Tal como se advertía en precedencia la fuerza mayor necesariamente debe estudiarse en cada caso en concreto, ya que son los efectos de esta frente a tales situaciones los que pueden concretarla o no y, frente a un mismo hecho, en unos casos se darán los supuestos que implican la fuerza mayor y en otros, no.

(1) Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, radicación 26775, cuatro de abril del 2006.

(2) Para la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia solo aplica para la causal de huelga, como lo dijo en sentencias de 14 de marzo del 2018, radicación 45859: “En cuanto a los efectos de la suspensión del contrato de trabajo, (…) sin que resulte viable para el caso concreto que se le pueda dar aplicación a la sentencia C-1396-2000 (...).
Lo anterior porque, en primer lugar, dicha sentencia fue dictada el 11 de octubre del 2000, sin que sea posible darle efectos retroactivos, de conformidad con lo establecido en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996; y, en segundo lugar, porque el estudio de constitucionalidad estuvo encaminado específicamente a la causal de suspensión del contrato de trabajo contenida en el numeral 7º del artículo 51 del CST, que hace referencia a la huelga declarada en la forma prevista en la ley, y a los efectos de la suspensión del contrato establecidos en el artículo 53 ibidem en relación con esta causal; por tanto, no es posible hacer extensivo dicho pronunciamiento constitucional a ninguna de las otras causales de suspensión establecidas en el estatuto del trabajo, ya que se trata de supuestos distintos, y que deben analizarse dentro de una realidad social diferente.

Las industrias que mostraron menor preocupación por el impacto: tecnología y agroindustria.

•Los sectores que ya estaban trabajando bajo la modalidad de home office solo mostraron leves impactos en las áreas de ventas y operaciones.

Entre los hallazgos se evidencia que las leyes implementadas por los gobiernos en tiempos de la pandemia, se relaciona directamente con un cambio en la gestión de la organización para el contexto actual; mostrando la necesidad de adaptar y ajustar los planes locales en todos los países. Sobre este aspecto, en Perú un 77% de los ejecutivos consideran que sus negocios se han visto afectados, seguido por Colombia con un 71% y Chile con 67%.

Los cambios de legislaciones en los distintos países han llevado a generar modificaciones en los planes de las compañías, los cuales se concentraron en: presupuesto de la empresa (44%), problemas de productividad (36%), despidos (35%) y desarrollo comercial de la organización (32%).

La mayoría de las industrias también han visto su gestión impactada por las regulaciones impuestas, identificándose dentro del rango del 60% al 70%, con las siguientes excepciones: banca y financiera (56%), tecnología y alimentos y bebidas (54%), y farmacéutica y salud (50%).

Además, se encontraron otros temas relevantes como:

• La industria financiera fue la que menos despidió con los cambios de legislación, solo el 6% tomó esta medida en Latinoamérica y la que más actuó en este aspecto fue metalurgia y automotriz (45%).

• Los presupuestos más afectados con los cambios legislativos están en los sectores de metalurgia y automotor, así lo manifestaron el 67% de los ejecutivos consultados.

• En cuanto a la detención de las contrataciones hasta nuevo aviso, todas las industrias de los diferentes países de la región han adoptado esta medida, siendo el sector de agricultura el que menos ha congelado este tema con un 49% de las posiciones en Latinoamérica.

“En la coyuntura actual hemos visto cómo los gobiernos, frente a los problemas de productividad, han tenido que tomar decisiones para proteger los empleos y la economía local. Ante esta situación, las compañías se han visto enfrentadas a analizar si despedir o no y encontramos que Chile fue el país que más ha tenido que adoptar esta medida con el 56%, seguido de Brasil con 47% y en los últimos lugares, se encuentran Perú con 25% y Colombia con el 22%”, expresó Beltrán Benjumea, Managing Director de PageGroup Colombia.

Gestión de colaboradores

Una de las decisiones que debieron enfrentar las compañías, es encontrar la manera de reducir costos, manteniendo la operación y cuidando a sus empleados. En Latinoamérica el 64% de las compañías no tiene
considerado una reducción en su nómina; en Argentina (76%) y Colombia (74%) no tienen contemplado hacerlo, mientras que Brasil se muestra indeciso con un 48%.

Frente a los sectores, el 56% de las empresas automotrices sí tienen planes de reducir de manera considerable la nómina. Así mismo, el 54% de compañías de construcción y bienes raíces, están considerando hacerlo y el 53% de retail.

En cuanto a las acciones para proteger a los empleados, se encontró que:

• El 53% de las empresas prefiere impactar en reducción de costos y presupuesto, antes que en los salarios. El 61% de las organizaciones de alimentos y bebidas, así como las de salud, priorizan en este aspecto, debido a que estas compañías necesitan mantener o incrementar la operación para abastecer la demanda del mercado.

• El 26% busca apoyar en las finanzas de la compañía, generando ahorros. Mientras que únicamente el 7% de estas considera la reducción salarial como una opción.

• El 43% de las organizaciones reducirá los patrocinios, tales como gimnasios, educación, entre otros.

Al consultar con los líderes empresariales se evidenció que la tendencia de teletrabajo en Latinoamérica es que el 40% de las empresas tienen por encima del 80% de su estructura trabajando de forma remota. Colombia (57%) y Argentina (55%) tienen más organizaciones sobre el 80% de su personal bajo esta modalidad. En todos los países se implementó el teletrabajo, pero Brasil presenta un 46% de su personal trabajando, mientras que los otros países de la muestra tienen un 25% de los empleados desde las oficinas.

Cuando se consulta a los empresarios sobre cuáles serán los desafíos que enfrentarán luego de superada la coyuntura actual, el 66% indica que la crisis económica será el principal y el 43% cree que será potenciar el desarrollo comercial. Los sectores agropecuarios y banca son los que menos afectados se ven.

El 49% de las empresas en Latinoamérica congelaron su inversión y si bien depende de cada país, las organizaciones no quieren arriesgar sus ahorros. En cuanto al futuro de las inversiones programadas para este año en Colombia, las respuestas más destacadas fueron: lanzamiento de nuevos productos o servicios, congelamiento de las inversiones e inversión en innovación y nuevas tecnologías.

“Pese a que el reto principal será afrontar la crisis económica, los desafíos y objetivos de la mayoría de las empresas poco a poco irán migrando en diferentes frentes. Una lectura muy positiva que observamos es la intención de las organizaciones, especialmente en Colombia y Perú, por migrar a nuevas formas de trabajo. En un corto plazo todos fuimos testigos de cómo las empresas pasaron de modalidades presenciales a digitales, cambiando los paradigmas de productividad y eficiencia ¿Cómo serán estas nuevas formas de trabajo?, ¿Qué talentos y culturas nuevas necesitarán las organizaciones? Éstas y muchas preguntas más se irán respondiendo, pero es claro que ya está ocurriendo y es necesario que las empresas y países se adapten a esta nueva era de trabajo que inicia”, aseguró Benjumea.

Datos destacados Colombia

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La Universidad Minuto de Dios en colaboración con Legis Gestionhumana.com realizó el encuentro virtual: Salud mental durante el aislamiento social. En esta oportunidad Catherine Paola Velandia Hoyos, Gerente General de Consultores de Cambio S.A.S. y Psicóloga Especialista en Riesgos Laborales y Seguridad y Salud en el Trabajo, abordó las problemáticas que se vienen presentando entre los colaboradores de las empresas tras el cambio que se presentó a nivel laboral con las medidas impuestas para la contención del COVID-19. 
 

De acuerdo con la Organización Mundial de la Salud, se calcula que tanto la depresión como la ansiedad le cuestan anualmente a la economía mundial USD 1 billón en pérdida de productividad y, dentro de los problemas más frecuentes se encuentran el acoso y la intimidación en el trabajo. Así mismo, las cifras de discapacidad por depresión superan los 264 millones de personas en el mundo. La salud mental debe ser el gran compromiso por la calidad de vida en los ambientes de productividad.

Adicional a la estadística, la llamada nueva normalidad trae consigo incertidumbre y ansiedad con respecto a la pérdida de empleos por las contracciones de la economía, sumado a los informes diarios de aumento de infecciones y muertes.

A medida que los gobiernos compiten por contener COVID-19, es importante conocer las acciones que la sociedad puede tomar para mitigar el impacto en la salud del comportamiento de la pandemia y la crisis económica.

Desde el ámbito jurídico, en Colombia la Sentencia SL4078 de la Corte Suprema de Justicia, desarrolla el cuidado que deben tener los empleadores en la administración de las patologías mentales de las que puede padecer un trabajador.

El ordenamiento jurídico del país* le imputa al empleador la responsabilidad de velar por la seguridad y salud de sus trabajadores y dentro de algunas de sus principales obligaciones están las de definir, divulgar, dirigir y hacer cumplir dentro de la empresa la política de seguridad y salud en el trabajo.

Para lograr esto, se deben integrar los aspectos de Seguridad y Salud en el Trabajo al conjunto de sistemas de gestión, procesos, procedimientos y decisiones de la empresa.

Ahora bien, es tan difícil para un trabajador que padece de ansiedad y depresión su situación y los efectos que genera tanto para su tranquilidad y paz mental personal y familiar, como para una empresa el saber cuál es el límite de su responsabilidad y cómo puede manejar estas situaciones, para que ninguna de las partes se exponga a una situación más compleja de la que ya tienen.

¿Por dónde iniciar y cómo hacer para que las partes tengan reglas de juego claras y cada una pueda reconocer su situación y asumir los compromisos que se requieren para que se mantenga el equilibrio de poderes?, sin que en ninguna de las partes se cometa un abuso que ponga en peligro la vida de una persona o la viabilidad de una empresa. Revisemos a continuación los siguientes protocolos:

Por parte de los empleadores

• Deben crear e implementar los respectivos programas de gestión relacionados con la salud y la seguridad en el trabajo, y contar con una serie de recomendaciones y políticas que le permitan implementar una estrategia compuesta de acciones preventivas, cuyo propósito básico es eliminar o mitigar aquellas situaciones que puedan generar un riesgo laboral. Más allá de la aplicación de un sistema para detectar y medir los factores de riesgo psicosocial, debe monitorear los ambientes laborales y ejercer una vigilancia cercana en aquellos casos que exijan un particular cuidado de las personas con un mayor riesgo o sean más vulnerables a este tipo de patologías.

Profundiza en este punto. Consulta: Riesgo psicosocial en tiempos del COVID-19

• El análisis de los ambientes de trabajo adecuados debe trascender las mediciones de clima y cultura organizacional como mecanismos para atraer y retener talento, e ir mas allá comprendiendo y resolviendo aquellos estilos de liderazgo laxos o autoritarios, que terminan generando ambientes hostiles para la generación de una contribución efectiva de los equipos de trabajo.

• Establecer un sistema de alertas tempranas que permita reconocer los casos de colaboradores que están sufriendo una enfermedad de tipo mental y generar un seguimiento que involucre al sistema de seguridad social, para que de manera conjunta puedan acompañar cada caso, más allá del simple diagnóstico, que comprenda la evidencia de la recuperación.

• Involucrar a la familia del trabajador. Este tipo de patologías difícilmente pueden ser asumidas por quien las padece, precisamente por su nivel de consciencia y capacidad de comprender su situación mental se puede encontrar afectado. Contar con la colaboración de quienes conviven con el trabajador puede ayudar a monitorear su situación más allá del ámbito laboral.

• Monitorear incapacidades y asistencias a tratamientos con los médicos del sistema de seguridad social. Este es un punto vital de control para poder garantizar que las personas enfermas están siguiendo los tratamientos y las recomendaciones médicas que se requieren para facilitar su recuperación.

• Evitar los descargos y medidas disciplinarias como primera opción para comprender los incumplimientos y las responsabilidades laborales. Si bien es cierto el empleador tiene una potestad sancionatoria ante la presunta violación de las obligaciones asumidas en su relación laboral, no podemos dejar de lado que precisamente su condición mental está afectada para comprender a cabalidad los efectos que tiene su acción u omisión en la observancia de normas y reglamentos. En estos casos una conversación asistida de profesionales de la salud y si es posible de familiares debe ayudar a genera un anillo de contención para que la persona afectada más que sentirse amenazada pueda contar con un grupo de personas que lo que quieren es facilitar su recuperación.

• Por último, lo que un juez reclama y cualquier persona que califica el accionar del empleador quiere comprender y conocer, es la evidencia que le permita tener la certeza de que se realizaron todos los esfuerzos para facilitar la rehabilitación de una persona enferma.

Por parte de los trabajadores

• Una vez detecten que se encuentran en una situación que consideran les está afectando su condición de salud mental, acudir al sistema de seguridad social para recibir un acompañamiento profesional que le facilite su recuperación.

• Compartir con su familia lo que está sucediendo para que se conviertan en sus aliados más cercanos y de mayor confianza para que lo acompañen en su proceso de recuperación. Deben servir de puente con el empleador y estar al tanto del desarrollo de su tratamiento y recuperación.

• Asistir a los médicos, las terapias y los tratamientos programados por la entidad que le corresponda en el sistema de seguridad social. De esta manera su situación será reconocida y respaldada por las normas que lo regulan y de manera oficial dejará registro de su compromiso y asistencia al proceso.

• Presentar a tiempo las asistencias e incapacidades al empleador, para que se pueda llevar un registro que le respalde las ausencias por causas médicas y su interés en el proceso sea evidente. Si las condiciones de salud en las que se encuentra no son óptimas debe buscar ayuda en personas de confianza, familiares es lo más recomendable, para que le ayuden a cumplir con estas diligencias de tipo administrativo.

• Notificar a su supervisor o jefe inmediato del grado de avance o recuperación o incluso de necesidades adicionales para mantenerlos informados de su tratamiento y situación de salud. La comunicación permanente es vital para generar la confianza entre las partes sobre el desenlace de la intervención.

• Si por algún motivo es citado a una reunión de descargos, presentar la documentación y los registros a que tenga acceso para poder demostrar lo que está sucediendo y le permita justificar los incumplimientos de los que pueda estar siendo responsable. Si es necesario hacerse acompañar de personas que le generen la suficiente confianza para poder comprender los efectos de sus acciones u omisiones y de las responsabilidades o compromisos que deba asumir.

• Solicitar toda la información y ayuda que considere necesario obtener, para que el ambiente en el que se desarrolle su proceso sea de confianza para todas las partes que intervienen en el proceso. La buena fe y la comunicación a tiempo son esenciales para que el proceso fluya y la mutua colaboración se presten.

Todo lo anterior puede generar las alarmas suficientes para que los empleadores implementen medidas que promuevan la salud mental en el lugar de trabajo en un ambiente de corresponsabilidad, esto significa que tanto el empleador como el trabajador asuman un rol más relevante en el ambiente laboral. Una gran contribución al mundo de la productividad es lograr contar con mentes sanas que produzcan riqueza sostenible.

El artículo 56 y numeral 2º del 57 del Código Sustantivo del Trabajo consagran que entre las principales obligaciones de los empleadores se encuentran la de cuidado y seguridad de sus trabajadores.

En desarrollo de esa obligación general contenida en el Código Sustantivo del Trabajo, los empleadores se ven obligados a implementar un Sistema de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo (SG-SST) que busca identificar los riesgos a los cuales se ven expuestos los trabajadores para, bajo pilares de promoción y prevención, evitar que ocurran accidentes de trabajo o sobrevengan enfermedades laborales.

En estos momentos, en los que a raíz de la expansión del virus COVID-19 existe un riesgo alto de tener afectaciones a la salud, el cumplimiento por parte de los empleadores del deber de cuidado e implementación estricta del SG-SST cobra aún más importancia.

Consecuencias del incumplimiento del deber de protección de los empleadores

El Ministerio del Trabajo puede iniciar procedimientos administrativos sancionatorios en contra de los empleadores por incumplimiento en el deber de protección y seguridad de sus trabajadores los cuales pueden concluir en imposición de multas de hasta 5.000 salarios mínimos mensuales vigentes (COP $4.389.015.000).

Adicionalmente, los trabajadores o terceros afectados por una condición médica del trabajador pueden iniciar reclamaciones judiciales en los términos del artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo en la cual pretendan una indemnización plena de perjuicios causados, por considerar que el empleador no actuó con diligencia, prudencia y determinación en su obligación de seguridad y cuidado. Estas reclamaciones de indemnización plena de perjuicios pueden resultar en condenas judiciales sumamente costosas.

A pesar de que el riesgo de la ocurrencia de eventuales accidentes laborales o enfermedades laborales se encuentra subrogado en cabeza de las Administradoras de Riesgos Laborales al momento de afiliar y realizar la respectiva cotización de los trabajadores, es conveniente tener presente que la jurisprudencia ha sido reiterativa en indicar que en el Sistema General de Riesgos Laborales surgen dos clases de responsabilidades: una de tipo objetivo, derivada de la relación laboral, que obliga a las Administradoras de Riesgos Laborales a atender y reconocer a favor del trabajador, las prestaciones económicas y asistenciales previstas por el Sistema de Riesgos Laborales; y una responsabilidad subjetiva, que se deriva de la conducta culposa o dolosa del empleador en la ocurrencia del accidente de trabajo o de la enfermedad laboral y que le impone al empleador la obligación de indemnizar de manera plena e integral los perjuicios ocasionados al trabajador como consecuencia de los riesgos laborales que sufra.

En adición a la reparación plena de perjuicios previamente enunciada, conviene tener presente que de conformidad con el artículo 12 del Decreto 1771 de 1994 las Administradoras de Riesgos Laborales podrá igualmente cobrarle al empleador responsable de la contingencia profesional, el valor de las prestaciones económicas y asistenciales que hayan sido cubiertas por la Administradora. Lo anterior, en el caso de que se llegue a demostrar que el empleador no actuó con diligencia, prudencia y determinación en su obligación de seguridad y cuidado.

Así mismo, la negligencia en el incumplimiento de los deberes de protección que deben implementar los empleadores para salvaguardar la vida y salud de los empleados puede conllevar consecuencias penales.

En efecto, si se logra demostrar el nexo entre el incumplimiento negligente del deber y el resultado calificado como delito (muerte o lesión personal), los empleadores (en especial los administradores en caso de ser empleador una persona jurídica) se podrán ver expuestos a las sanciones que suponen los delitos de homicidio culposo o de lesiones personales culposas, que varían entre 1 y 15 años de prisión y multa entre 6 a 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes (aprox. COP$5’266.818 – COP$131’670.450).

Calificación de origen de contagio de COVID-19

Dentro de las enfermedades laborales establecidas en el anexo del Decreto 1477 de 2014 no se encuentra incluida el COVID-19 por exposición a factores de riesgo de contagio. No obstante, lo anterior, mediante el artículo 13 del Decreto 538 del 12 de abril de 2020, el Ministerio de Salud determinó que el COVID-19 será incluido dentro de la tabla de enfermedades laborales, como enfermedad laboral directa respecto de los trabajadores del sector salud, incluyendo al personal administrativo, de aseo, de vigilancia y de apoyo que preste sus servicios en las diferentes actividades de prevención, diagnóstico y atención de esta enfermedad.

Es importante destacar que dentro de la tabla de enfermedades laborales del Decreto 1477 de 2014, si bien se incluye una columna de ocupaciones o industrias que son típicamente afectadas por cada enfermedad laboral, se incluye una nota expresa que indica que el listado de ocupaciones e industrias no es exhaustivo, lo que implica que pueden existir ocupaciones o industrias que igualmente puedan verse afectadas por determinada enfermedad laboral.

Por lo anterior, a pesar de que por el momento solo se presume que el COVID-19 es una enfermedad laboral para el personal de la salud que tiene exposición permanente con el virus, en caso de que un trabajador logre probar que un eventual contagio se produjo como resultado de la exposición a factores de riesgo inherentes a la actividad laboral o del medio en el que el trabajador se ha visto obligado a trabajar, esta enfermedad será declarada como de origen laboral.

Conviene señalar que respecto de los trabajadores expuestos laboralmente a contagio con COVID 19, en caso de un eventual incidente que pueda desencadenar en contagio, éste deberá ser reportado como accidente de trabajo a la ARL con el objetivo de tomar las medidas preventivas oportunas necesarias, toda vez que dicho accidente puede desencadenar en una enfermedad laboral; la infección por COVID 19. Lo anterior implica que, a pesar de ser reportado como accidente de trabajo, la infección de COVID 19 finalmente desencadena en una enfermedad laboral.

Lo anterior implica que, al ser una enfermedad laboral, las prestaciones asistenciales y económicas deberán ser cubiertas por la Administradora de Riesgos Laborales (responsabilidad objetiva) y las prestaciones económicas aplicables se van a liquidar conforme a las reglas de enfermedades laborales que vale la pena mencionar son distintas a las de accidentes laborales.

Ahora bien, esto igualmente puede conducir a que, si el trabajador o sus herederos logran probar que el contagio del virus COVID-19 ocurrió como consecuencia de un incumplimiento del empleador en su obligación de cuidado y seguridad, reclamen la reparación plena de perjuicios en los términos del artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo.

Aspectos administrativos a considerar

Para evitar los riesgos expuestos, resulta fundamental que los empleadores refuercen la implementación y cumplimiento del SG- SST y den estricto cumplimiento al protocolo de bioseguridad establecido por el Ministerio de Salud en la Resolución 666 del 24 de abril de 2020 así como a los protocolos y reglamentación expedida para cada sector en específico.

Es necesario tener en cuenta que de conformidad con la Resolución 666 de
2020, la obligación de tener un ambiente de trabajo en adecuadas condiciones de higiene y seguridad aplica no solo para los empleados directos, sino que también se extiende a las personas que en calidad de contratistas prestan sus servicios en la sede de la empresa.

Adicionalmente, aconsejamos elaborar y conservar para el futuro soportes y evidencia de la ejecución e implementación de los protocolos de bioseguridad para evitar la propagación de COVID-19 en el ambiente laboral.

Finalmente, es importante implementar y reforzar los mecanismos de control para la verificación del cumplimiento de los protocolos de seguridad y ante el incumplimiento de dichas medidas tomar acciones administrativas inmediatas tales como, pero sin limitarse a estas, llamados de atención, sanciones, terminación de la relación laboral, entre otras.

Mitigación de responsabilidad del empleador por incumplimiento del empleado

Si el empleado no utiliza los elementos de protección personal o no cumple con lo dispuesto en la Resolución 666 de 2020 y demás protocolos expedidos para cada sector, a pesar de que el empleador proporcione y mantenga unas adecuadas condiciones de higiene y seguridad en el lugar de trabajo, se constituirá un incumplimiento del numeral 7º del artículo 58 del Código Sustantivo del Trabajo que constituiría justa causa para la terminación del contrato laboral, de acuerdo con lo dispuesto en los numerales 6 y 12 del literal A) del artículo 62 del mencionado código.

Como recomendación final se debe dejar constancia escrita de los llamados de atención a sus empleados por incumplimientos de las normas de higiene y seguridad que sirvan de prueba en un eventual proceso judicial para establecer que el daño se generó por culpa de la víctima pese a los protocolos establecidos por el empleador.

*Carolina Camacho, es también asesora de compañías colombianas y extranjeras en asuntos corporativos, laborales y migratorios, temas colectivos, auditorías laborales, procesos de recursos humanos, terminaciones contractuales, conciliaciones, litigios laborales, trámites administrativos ante el Ministerio del Trabajo y migratorios ante el Ministerio de Relaciones Exteriores y consulados.
Es Presidente del Comité Laboral y Talento Humano AMCHAM (Cámara de Comercio Colombo Americana), Miembro del Comité Laboral de la ANDI y Presidente del Global Business Latam de Employment Law Alianza.
Se desempeña, de igual manera, como profesora de la maestría en Seguridad Social de la Universidad Javeriana en Bogotá y de la maestría en Derecho Laboral de la Universidad del Norte en Barranquilla. Es abogada y especialista en Derecho Laboral y de Seguridad Social de la Universidad Javeriana.
Cuenta con una maestría en Derecho Empresarial de la Universidad Pompeu Fabra de Barcelona, España.
 

Frente a la reactivación de algunos sectores económicos, el Ministerio de Salud expidió la Resolución 666, además de otras medidas secundarias para adoptar protocolos generales de bioseguridad para todas las actividades económicas.

La normativa indica que las entidades de los sectores público y privado deben redoblar los esfuerzos en esta nueva fase de contención del virus y tomar las acciones de prevención y manejo de emergencias.

Ante este panorama, Legis Gestionhumana.com desarrolló una encuesta* con el fin de construir un informe de consulta por parte de nuestra comunidad empresarial y así ofrecer alternativas para manejar la emergencia. Los siguientes son los resultados y datos de interés:

¿Cuál es la situación actual de su empresa frente al COVID - 19?

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De acuerdo con los hallazgos, el 54,7% de las organizaciones no ha dejado de trabajar y han hecho uso de herramientas virtuales para continuar operaciones, aunque la mayoría son empresas del sector salud, alimentos y gubernamental.

Le sigue un 25,4% que continúa cerrada temporalmente y un 18,9% se encuentra en proceso de reactivación, especialmente empresas del sector comercial.

¿Ha sido posible para su organización adaptarse a las modalidades de trabajo virtual frente a la contingencia? ¿Por qué?

Dado que el teletrabajo es una modalidad donde el empleador asume los pagos de infraestructura y salud necesarios para trabajar desde casa, la modalidad que realmente han adoptado la mayoría de empresas ha sido home office, pues los pagos de internet y luz y los insumos adicionales como impresoras los asume el trabajador.

Así, el 81% de las empresas encuestadas afirman la posibilidad de adaptar sus actividades al home office, sin embargo, algunas de ellas afirman que necesitan su parte operativa para funcionar con normalidad, lo que implica que el trabajo bajo esta modalidad es aplicado únicamente a la parte administrativa.

El contacto con el cliente de manera presencial se suprimió por completo y se acude a encuentros virtuales y a un aumento pronunciado de seminarios en línea.

Así mismo, el 19% de las empresas encuestadas niegan la posibilidad de adaptar sus actividades a home office, pues el funcionamiento de sus compañías depende totalmente de la actividad operativa y el contacto directo con el cliente. Empresas del sector de desarrollo de alimentos, logística e independientes de la rama judicial se encuentran en este segmento.

¿Cuáles de las siguientes herramientas tecnológicas le han funcionado para la gestión de los colaboradores a través del teletrabajo?

El 60% de las empresas afirma usar Zoom como herramienta principal de comunicación, seguida por GoToMeeting con un 25% y Skype Empresarial con un 17%. Otras herramientas que usan las empresas son Teams, Google Meet, Hangouts y WhatsApp.

¿Han implementado protocolos de bioseguridad en su compañía?

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Desde el inicio de la pandemia en Colombia, el Gobierno Nacional ha exigido a las empresas la instauración de medidas de seguridad para la prevención del avance del virus. Actualmente, para la reactivación de sectores se exige el cumplimiento estricto de los protocolos de bioseguridad instaurados en la Resolución 666, además de otras medidas específicas, dependiendo del sector.

El 75,1% de las empresas afirman haber implementado protocolos de bioseguridad en sus compañías. Entre este grupo tenemos a las que no han dejado de trabajar y a las que están en proceso de reactivación.

Por otro lado, el 24,9% niegan haber implementado protocolos de bioseguridad por temas como la adopción de la modalidad de home office o por el cierre parcial de la compañía. Sin embargo, las compañías que trabajan desde casa afirman tener un acompañamiento a sus colaboradores con boletines informativos y charlas sobre el cuidado y prevención en casa, siguiendo las indicaciones dadas por el Ministerio de Salud.

Las empresas que se encuentran en proceso de reactivación afirman que los procesos por parte de la alcaldía han sido poco regulados e inconsistentes, pues cambian regularmente las instrucciones del proceso.

¿Considera que las compañías en Colombia tienen la suficiente capacidad para adaptarse a las nuevas medidas de bioseguridad?

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El 63,7% de las empresas considera que la capacidad para adaptarse a las medidas de bioseguridad instauradas por el gobierno es insuficiente, mientras que el 36,3% considera que es posible.

Algunas compañías consideran que deben flexibilizarse algunos apartes técnicos de los protocolos, pero con el compromiso de éstas en focalizarse en una cultura de autocuidado. Solicitan también ayuda financiera para equipos de protección, más apoyo de las ARL y agilidad en la aprobación de protocolos por parte de las alcaldías y entidades de control.

Desde el punto de vista corporativo, ¿Qué medidas o recomendaciones adicionales propondría al Gobierno Nacional para manejar la emergencia frente a los protocolos establecidos?

Dentro de las principales recomendaciones se sugiere un real acompañamiento por parte de las ARL y apoyo para el cumplimiento de protocolos por parte del gobierno, dado que los procesos son lentos y la información no es clara. En el caso de las pequeñas empresas, no se cuenta con un asesoramiento o capacitación clara para la implementación de los mismos.

Por otro lado, se considera de vital importancia el fortalecimiento a la infraestructura de salud para responder a la pandemia. Así mismo, apoyo real en cuanto a financiamiento e insumos necesarios para cumplir con los protocolos y poder ejercer labor a las medianas, pequeñas y micro empresas.

Las compañías encuestas anotaron la exigencia de una regulación estricta del transporte público, pues es un foco principal de contagios. Para ello recomiendan que las empresas con capacidad de infraestructura y financiación aseguren el transporte para sus empleados y acogerse a turnos de trabajo en horarios diferentes.

Finalmente, se recomienda conformar un comité especializado en la atención de la emergencia, para que a nivel interno se verifiquen los protocolos de bioseguridad y la organización esté al día en cuanto a este tema se refiere.

¿Está de acuerdo con la apertura de horarios laborales durante las 24 horas del día como lo propone la Alcaldía de Bogotá? ¿Por qué?

El 24% de las empresas no están de acuerdo con esta medida, pues creen que no estamos preparados para un cambio tan drástico; por lo que proponen una inversión de las empresas en transporte y seguridad para sus empleados. Adicional a esto, creen que la seguridad y la vida familiar de los trabajadores son factores que no se pueden dejar de lado.

Por otra parte, el 76% de las empresas apoyan la propuesta y afirman que se debería aplicar a todos los sectores posibles, pues creen que así se reduce el riesgo de contagio, además de preservar los empleos y mantener la economía.

En su opinión, ¿Qué sectores deberían irse abriendo gradualmente?

El sector que predomina es el comercio y servicios, sin embargo, la opinión global es que se deberían abrirse todos los sectores que no impliquen aglomeraciones. Se deben seguir estrictamente los protocolos e impulsar campañas de autocuidado.

Por otro lado, el sector educación debería terminar el año con las clases de manera virtual y evaluar muy bien la apertura de clases presenciales conforme se vaya comportando la pandemia, pues es uno de los sectores más fuertes a nivel nacional.

Finalmente, algunas de las empresas creen que aún no es un buen momento para la reactivación de la economía pues Colombia es un país que no está preparado culturalmente para el autocuidado y prevalece el “yo antes que nosotros”.

¿De qué forma está cuidando la salud mental de sus colaboradores?

La salud mental de los empleados en estos momentos es un factor de prioridad. Para lo anterior, las empresas que siguen laborando o están en proceso de reactivación, afirman que para mantener la operación de sus organizaciones hacen capacitaciones constantes a sus colaboradores, así como pausas activas y activación de líneas de apoyo para los que necesiten ayuda psicológica. A lo anterior, se suma una comunicación constante con mensajes de aliento ante la situación.

Por otra parte, las personas que se encuentran sin trabajar, creen que los apoyos a las medianas, pequeñas y micro empresas debe ser mayor para poder retomar actividades y controlar la situación económica en cada uno de los hogares que dependen de estos trabajos.

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Resultados primera encuesta COVID–19: El 77% de las empresas aplica el teletrabajo frente a la emergencia

 * Ficha técnica:
- Número de encuestados: Más de 200 empresas.
- Fecha de aplicación: 11 al 17 de mayo 2020.
- Sectores respondientes: Jurídico y legal, Financiero, Alimentos y Bebidas, Salud, Educación, Transporte, Comercial y Comunicaciones.