Adriana Escobar, experta en derecho laboral y de seguridad social, cree que hoy se evidencia, en el país, la tendencia de los trabajadores a trasladarse del régimen pensional de ahorro individual al régimen de prima media, ante la expectativa de que en los fondos privados de pensiones van a obtener una mesada pensional inferior a la esperada.
Por ejemplo, se presenta el caso típico de las personas que han trabajado durante 30 años o más con la esperanza de jubilarse, al menos, con una pensión equivalente al 55 por ciento del promedio salarial de los últimos años de la vida laboral, lo cual “piensa la gente que es justo”, pero se desilusionan al enterarse de que la pensión en el régimen de ahorro individual va a ser, en realidad, en torno al 25 por ciento de ese promedio, lo cual representa “un choque fuerte frente a la anterior expectativa que se tenía”, en el régimen de prima media.
“Una pensión equivalente al 25% del salario que se devengaba es la realidad, en los fondos de pensiones privados, en la mayoría de los casos que he estudiado”. Escobar explica que los trabajadores no suelen analizar cuál es el monto de capital que se requiere acumular en el régimen de ahorro individual, sino que piensan, simplemente, en alcanzar una pensión lo más cercana posible al salario que estén devengando al momento de jubilarse, con el fin de mantener su nivel de vida.
“Los trabajadores se demoraron en reaccionar, porque nunca pensaron que iban a tener el 25 por ciento de su salario como pensión; siempre creyeron que esta iba a ser muy parecida a lo que hubieran podido recibir en el régimen de prima media”.
Los trabajadores inconformes con la afiliación al régimen de ahorro individual le han explicado a Escobar que “cuando ellos tomaron la decisión de firmar el formulario para trasladarse a un fondo de pensiones, nunca se imaginaron que su expectativa de pensión iba a ser tan distinta a la que iban a tener en el antiguo seguro social, hoy Colpensiones, o sea, se afiliaron al fondo privado con la idea de que iban a tener una expectativa de pensión muy parecida” a la del régimen de prima media y que, además, iban a tener servicios adicionales personalizados y “un manejo más ordenado” del ahorro pensional.
Con respecto a las obligaciones, en el proceso de afiliación de trabajadores al régimen de ahorro individual con solidaridad, por parte de las entidades que lo conformaron, a partir de la creación del nuevo sistema de pensiones mediante la Ley 100 de 1993, “la Corte Suprema de Justicia, en varias sentencias, desde hace más o menos siete años”, ha declarado que “los fondos privados, con base en las normas que los regulan, tenían una responsabilidad de informar no solamente sobre las ventajas del fondo privado, sino también sobre las desventajas, los riesgos o las situaciones que no podrían ser tan favorables” para cada afiliado, en específico.
La Corte Suprema de Justicia, en tales sentencias, “hace un llamado de atención a los fondos” privados de pensiones y señala que “sí faltaron al deber de información; el afiliado es lego, con un conocimiento básico sobre la materia”, independientemente de su nivel de educación. “Este tema es tan técnico que los fondos, precisamente, tienen la responsabilidad de mostrarle los escenarios y las posibilidades de pensión a ese afiliado lego”, comenta Escobar.
Respecto de la posibilidad de que al inicio de operaciones del régimen de ahorro individual, en la década de 1990, no se hubiese informado suficientemente a los trabajadores acerca de cuál sería el monto de la pensión, en la Asociación Colombiana de Fondos de Pensiones y Cesantías (Asofondos) se sostiene que “es imposible saber el dato exacto. El monto de la pensión de cada persona será proporcional a su esfuerzo de ahorro, así como a los rendimientos generados sobre dicho ahorro a lo largo del tiempo”.
A pesar de que las sentencias de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia tienen efectos exclusivos para parte y contraparte de un determinado proceso legal, dice Escobar, los argumentos que allí se exponen pueden ser incorporados en las demandas de los trabajadores ante los juzgados laborales, con la intención de anular su afiliación al régimen de ahorro individual, cuando se ha sobrepasado el límite para trasladarse, por última vez, de un régimen pensional a otro, plazo que culmina diez años antes de alcanzar la edad de jubilación.
Es decir, por ley, las mujeres tienen esa última oportunidad a los 47 años de edad, porque se pensionan a los 57 años, y los hombres a los 52 años, puesto que se jubilan a los 62. Si la demanda logra una sentencia a favor del trabajador, el juez declara inválida la afiliación y puede “volver al régimen anterior como si nunca hubiera estado en el régimen de ahorro individual”, anota Escobar.
Sin embargo, precisa, “no a todos los afiliados les conviene regresar al régimen de prima media. Por eso, cuando un cliente va a mi oficina y dice que se quiere devolver a este, le digo: hagamos un estudio de su situación particular para saber si realmente le conviene, porque hay casos en que no”. Por ejemplo, hoy en día, se exige haber cotizado durante 1.300 semanas con miras a obtener la pensión en el régimen de prima media y, a veces, la persona “no tiene ni siquiera 800 semanas” de cotización, por lo cual, si se traslada del régimen de ahorro individual, deberá cotizar casi diez años más al sistema de prima media, situación que dificulta la posibilidad de jubilación, especialmente, si el trabajador ya está cerca de la edad de retiro de la vida laboral. En tal circunstancia, le comunica a esa persona que “tiene una expectativa de pensión en el fondo privado” y no en el régimen de prima media.
Escobar expresa que puede existir una brecha significativa entre la mesada pensional que va a recibir una persona en el régimen de prima media y la de otra afiliada al de ahorro individual, a pesar de que ambas registren un promedio de salario similar durante los últimos años de vida laboral. En general, la pensión de un trabajador, en el régimen de ahorro individual, oscilará entre 25 y 35 por ciento de su salario, percibido cuando estaba activo en el mercado laboral, mientras que en el régimen de prima media esa pensión girará en torno al 55 por ciento del promedio salarial de la última década de trabajo. No obstante, en el fondo privado, un bono pensional de valor considerable o un gran capital ahorrado puede favorecer, en cierta medida, el cierre de la brecha entre los dos regímenes.
Los trabajadores del régimen de ahorro individual, próximos a pensionarse, no entienden por qué en el régimen de prima media le ofrecen a una persona, con condiciones salariales similares a las suyas, una pensión equivalente al 55 por ciento del promedio salarial de los últimos diez años de trabajo, en tanto que en el fondo privado le definen una mesada pensional de 25 a 35 por ciento del promedio de sueldos durante ese mismo período. “La gente queda muy desconcertada, pues no entiende por qué, habiendo podido acceder a esa norma, nadie les avisó”.
Desde la perspectiva de la abogada Adriana Escobar, los trabajadores que predominantemente están entablando demandas ante los juzgados laborales, con el fin de que un juez anule su afiliación al régimen de ahorro individual y puedan retornar al de prima media son “personas que ganan entre 10 ($7.3 millones) y 25 ($18.4 millones) salarios mínimos mensuales; son las que se ven más afectadas y se sienten sorprendidas por la pérdida de la expectativa que tenían de recibir una pensión mucho más cercana a su salario” actual.
Génesis del problema
“Esa distorsión se presenta, porque cuando nació la Ley 100 de 1993, que empezó a regir en abril de 1994, se reguló un sistema distinto para calcular las pensiones del antiguo Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y las de los fondos privados; las de estos requieren un capital mínimo, regulado por la Superintendencia Financiera. Por ejemplo, si alguien tiene $170 millones ahorrados en la cuenta individual del fondo privado, eso alcanza para una pensión de un salario mínimo mensual de hoy o un poco más”. En consecuencia, en términos generales, por cada salario mínimo mensual que un trabajador quiera sumarle a su pensión, requiere un ahorro adicional de $170 millones. Hay “unas fórmulas matemáticas especiales que los actuarios certificados” utilizan para establecer el monto exacto de la pensión, pero este es el marco de referencia, anota Escobar.
Mediante un ejemplo, la especialista pone en evidencia la existencia de brechas entre el régimen de prima media y el de ahorro individual: si el promedio del salario de un trabajador, en el régimen de prima media, durante de los últimos diez años, es dos millones de pesos y tiene 1.300 semanas de cotización, “hay que aplicarle el 55 por ciento, es decir que la pensión sería de un millón cien mil pesos. Y para esos mismos dos millones, probablemente, la pensión correspondería a un salario mínimo, en el régimen de ahorro individual”. Sin embargo, en este caso no hay una diferencia sustancial, porque se trata de salarios, relativamente, bajos. “Pero, cuando empieza a subir el salario de cotización, se va a ir abriendo la brecha y ese es el gran problema” del sistema pensional.
El uso de argumentación fundada en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia no garantiza el éxito de la demanda que pretenda el regreso de un trabajador al régimen de prima media, pues cada caso es particular y la jurisprudencia apenas representa una línea de orientación para los jueces que no están obligados a seguir y respecto a la cual “no todos están de acuerdo”. Además, como ya se mencionó, la ley establece, claramente, el momento en que un trabajador se puede cambiar, por última vez, de régimen pensional.
En relación con el interés de los trabajadores de recurrir a la vía judicial, con el fin de lograr su regreso al régimen de prima media, Escobar reconoce que “las empresas están muy receptivas a mirar cómo ayudan a los trabajadores. Aunque ellas no son responsables, legalmente, por las decisiones que tomó el afiliado, pues quien debía darle la información era el fondo privado de pensiones, si están colaborando” para “tratar de que sus empleados salgan lo mejor pensionados posible”. Inclusive, algunas empresas “subsidian los honorarios de los abogados en esas demandas”.
No son frecuentes las demandas entabladas en procura del traslado de un trabajador del régimen de prima media al del ahorro individual. Sin embargo, Escobar ha tenido a su cargo procesos de esa índole. Estos pueden presentarse cuando un trabajador no logra el derecho a una pensión en ninguno de los dos regímenes.
“Si alguien no tiene derecho a pensión en Colpensiones, le entregan al trabajador una cifra irrisoria por los aportes que el trabajador hizo; ese valor se denomina, legalmente, indemnización sustitutiva. Al trabajador no le entregan el valor total de los aportes, sino solamente el 25 por ciento, porque como empleado, el 75 por ciento del aporte se queda en la bolsa común, mientras que, si el trabajador no alcanza el derecho a pensión y tiene todo el dinero en el fondo privado, le devuelven los $150 millones o $160 millones de pesos cotizados, si no le alcanza el ahorro para una pensión de salario mínimo. Entonces, la gente prefiere volver al régimen de ahorro individual, porque es más dinero lo que va a recibir como indemnización que como devolución de saldos”, acota Escobar.
Ante las serias dificultades que afrontan los trabajadores para conformar un cuantioso ahorro que les permita obtener una pensión acorde con su nivel de vida actual, Escobar cree que “la gente está pensando pensionarse de otra forma; no está pensando en que va a lograr una pensión bajo las expectativas que tiene” o cercana a sus ingresos de hoy y “están buscando un plan alternativo de ahorro”, en el cual figuran productos como el seguro de vida.
María Alejandra Téllez, abogada consultora en seguridad social, también considera cierto que se está presentando la tendencia de los trabajadores a trasladarse del régimen pensional de ahorro individual al de prima media. Explica que tal hecho ocurre, “porque las personas cuando se afiliaron al régimen de ahorro individual con solidaridad, que fue para los años 1994, 1995 y siguientes, no estaban preocupadas por su pensión”, puesto que atravesaban una edad de plena actividad laboral o se habían incorporado recientemente al mercado laboral, ambas condiciones poco favorables para tener en perspectiva la jubilación.
En los últimos años, “esas personas que se cambiaron de régimen están completando sus requisitos de pensión y se encuentran, la mayoría de ellas, con una realidad que no se esperaban: su pensión no se asemeja a los promedios salariales que han mantenido durante su vida laboral”.
Téllez asegura que, al momento de afiliar a un trabajador al régimen de ahorro individual, “era deber de la administradora ilustrarlo, precisamente, porque el Estado había delegado en esos nuevos fondos privados esa responsabilidad trascendental” en materia social, porque no solo se trata de la pensión de un ciudadano que está cotizando al sistema de pensiones, “sino que, en Colombia, más del 50 por ciento de las familias dependen de esa pensión. Es decir, detrás de aquella están el cónyuge” y los hijos menores de edad e, inclusive, “hay nietos que dependen de sus abuelos (pensionados), porque los hijos no han podido responder por sus propios hijos. Entonces, sí es un fenómeno social de mucho calado, porque de la pensión depende todo un núcleo familiar” ampliado.
Reconoce la gran responsabilidad que tuvieron, en sus primeros años de operación, las entidades del régimen de ahorro individual de informar suficientemente a los trabajadores, quienes creyeron en la buena fe de aquellas, cuando “los incentivaban a afiliarse y les decían que les convenía, el fondo privado, porque iba a tener mayores rentabilidades”.
Igualmente, hubo un factor de presión adicional para que los trabajadores se inclinaran a afiliarse a los fondos de pensiones. “En ese momento (década de 1990), el Seguro Social estaba en una época de desprestigio público total”, a causa de la deficiente atención que prestaba a los pensionados, que debían hacer largas filas para cobrar su mesada, y a los usuarios del servicio de salud.
Considera que el argumento de no haber recibido suficiente ilustración sobre el régimen de ahorro individual resulta válido para que el trabajador entable una demanda, veinte años después de haberse afiliado, porque la “jurisprudencia ya ha establecido que el derecho a la libre selección de régimen está estrechamente ligado al derecho a la pensión y, al estarlo, es un derecho imprescriptible”.
Además, desde que un trabajador se afilia al régimen de ahorro individual mantiene la convicción en la promesa que le hizo el fondo privado de que obtendría una pensión superior a la del régimen de prima media. Pero, una “persona cae en la cuenta de que esa promesa de valor que le hizo el fondo privado” no es cierta, “en el sentido de que iba a ser mejor su pensión allí y no en el Seguro Social (hoy Colpensiones)”, cuando uno o dos años antes de cumplir la edad de jubilación indaga sobre el valor de la mesada que recibirá.
Entonces, no se le puede reclamar a una persona que debió demandar diez o quince años antes, “cuando ni siquiera sabía que había sido engañada”. En ese momento creyó de buena fe en que “la escasa información que había recibido era cierta y se iba a cumplir. Solo cuando llega a la edad de pensión, la gente es consciente del engaño”.
No obstante, Téllez sostiene que la omisión de brindar información por parte de los fondos privados no fue generalizada, porque “se encuentran casos de personas que sí recibieron asesoría” suficiente al momento de afiliarse al régimen de ahorro individual. En consecuencia, “esa persona no podrá iniciar una demanda, porque definitivamente existe la prueba de que fue asesorada y ahí sí se podría decir que es responsabilidad del afiliado no haber tomado la decisión acertada en su debido momento”.
Esfuerzo procesal
En las actuales demandas, precisa Téllez, los fondos privados de pensiones deben “demostrar que sí asesoraron” al afiliado. Por lo tanto, “la carga de la prueba la tienen ellos. La inversión de la carga de la prueba la ha establecido la Corte Suprema de Justicia a través de su línea jurisprudencial y es la administradora de fondos de pensiones la llamada a probar, dentro del proceso, que sí asesoró al trabajador, precisamente, porque los fondos privados tenían los recursos para suministrar esa información y debían dar cuenta de que esta le llegó a su futuro afiliado”.
Las personas que se enfrentan a la necesidad de regresar al régimen de prima media, según la experiencia de Téllez, tienen sueldos que oscilan entre dos salarios mínimos mensuales y 25 salarios mínimos mensuales.
Entre tanto, una acción judicial que busque la nulidad de la afiliación al régimen de ahorro individual demora un año en hacer tránsito por la primera instancia y seis meses más para lograr sentencia en segunda instancia. En general, un proceso de tal naturaleza puede tardar entre 18 y 24 meses en surtir la doble instancia.
El significativo aumento de las demandas, con el propósito de lograr el traslado de una persona al régimen de prima media, ocasiona un alto costo para la administración de justicia. “Con el tiempo, los abogados y los consultores en pensiones esperamos” que los fondos privados y Colpensiones “propongan fórmulas de conciliación”. Pero, el “único acuerdo conciliatorio que se admite, en materia de seguridad social, es uno en el que se acepten las pretensiones totales de la demanda”, es decir, que el fondo privado y Colpensiones tendrían que adherirse a las mismas, sin reparo alguno, pero hoy no muestran esa voluntad, asevera Téllez.
Por otro lado, en Asofondos no consideran que se haya registrado el traslado masivo de trabajadores del régimen de ahorro individual al de prima media, “pero sí había un importante flujo en los traslados, en especial, desde un fondo a Colpensiones. Al respecto el Ministerio de Hacienda efectuó un estudio sobre este fenómeno y concluyó que, en el 95 por ciento de dichos traslados, la decisión fue errada, traduciéndose en desmejoras para dichos trabajadores e incluso en la imposibilidad de que logren pensionarse”.
“Este panorama llevó a que la Superintendencia Financiera emitiera la circular 16 del 2016 para establecer la doble asesoría como mecanismo para que el trabajador, que esté considerando un traslado entre regímenes pensionales, lo haga con conocimiento y con elementos de análisis para decidir lo que más le convenga en materia pensional. Para el grupo de personas que aplica la doble asesoría se ha evidenciado una reducción importante en la decisión de traslado de un fondo a Colpensiones”.
“Hemos encontrado que aún sigue faltando información, en esa doble asesoría, en el sentido de que se conforman con emplear la información que aparece en la historia laboral y con eso hacen la proyección de la pensión”, manifiesta la abogada María Alejandra Téllez. Pero, “hoy en día, la mayoría de las personas tienen inconsistencias en aquella y, solamente, se dan cuenta hasta cuando la consultan. Si se parte de la base de que la información de la historia laboral no está completa, ahí no se puede dar una asesoría. La primera asesoría que debe brindarse a esa persona, con tales inconsistencias, es que se corrija la historia y cuando esté completa y corregida”, proceder con la asesoría, acota Téllez, quien espera que esas fallas se subsanen.
Según Asofondos, un estudio del Ministerio de Hacienda reveló que el argumento más influyente en la decisión de los trabajadores de trasladarse es la garantía estatal que respalda al régimen de prima media, pues “en el imaginario de la población aquella solo aplica para Colpensiones”. Sin embargo, este gremio precisa que “tanto los recursos ahorrados en un fondo privado de pensiones como las pensiones también cuentan con garantía estatal”.
Con respecto a los argumentos para persuadir a un trabajador de permanecer en el régimen de ahorro individual, en Asofondos se cree que “cada trabajador debe estar donde más le convenga y dependiendo de las condiciones de cada persona se debe hacer un análisis riguroso por parte de un fondo privado o de la administradora pública. Ahora bien, es importante recordar que en los fondos de pensiones es más fácil pensionarse, ya que la persona puede lograr la pensión con el capital o si no cuenta con este, mostrando 1.150 semanas cotizadas, es decir, tres años menos que en Colpensiones”.
En relación con la estrategia de las entidades que administran el régimen de ahorro individual dirigida a retener a los trabajadores en el modelo, en Asofondos se insiste en que “la posición de los fondos de pensiones es que cada persona esté en el régimen que más le convenga. A la luz de lo anterior es importante recordar que un trabajador se pensiona en un fondo más fácilmente y tiene mayores beneficios frente a lo que ofrece el fondo público”.
Y sigue la explicación de Asofondos: “en el primer caso, porque el afiliado tiene dos alternativas para llegar a una pensión: capital ahorrado o semanas (en el fondo privado le piden 1.150 semanas de cotización, es decir, tres años menos que en Colpensiones). En cuanto a los beneficios, en un fondo privado el trabajador tiene su ahorro pensional en una cuenta individual adonde llegan sus aportes y sobre estos se generan rendimientos (8 por ciento de rentabilidad histórica en términos reales). Además, en caso de que el trabajador no logre los requisitos para pensionarse, tendrá una devolución de dineros muchísimo mayor a lo que recibiría en Colpensiones. En un fondo le dan los aportes, los rendimientos y el ajuste por inflación. En contraste, en Colpensiones solo le reconocerán los aportes ajustados por el costo de vida. La diferencia puede ser de tres a uno. En el último año (a junio del 2017) se han afiliado cerca de un millón de personas nuevas y por traslados se han ido 139 mil personas”, de los fondos privados de pensiones, según Asofondos.
A propósito de la tendencia de los trabajadores a trasladarse del régimen de ahorro individual, Alain Foucrier, presidente de Colfondos, asegura: “hemos identificado, con la entrada en vigencia de la doble asesoría, en octubre del 2016, que los traslados entre los fondos privados y el régimen de prima media (administrado por Colpensiones) se han moderado, lo cual resulta positivo teniendo en cuenta que se había evidenciado que muchas personas que realizaban el traslado al régimen público, no tomaban la mejor decisión”.
“Es importante que las personas entiendan que, en el régimen privado, administrado por entidades como Colfondos, los ahorros son suyos, están en una cuenta de ahorro individual, tienen la posibilidad de elegir y de confiar en expertos como Colfondos, la mejor gestión de sus ahorros, en ese objetivo común que es la pensión”.
En lo pertinente a las causas del trabajador para pedir traslado del régimen de ahorro individual al de prima media, Foucrier “ha evidenciado que en muchas ocasiones las personas solicitan el traslado basadas en la experiencia de otras personas cercanas como familiares o amigos. Con la entrada en vigencia de la doble asesoría, las personas tienen la oportunidad de recibir la asesoría de los dos regímenes antes de realizar el traslado, lo que le permite tomar una decisión bien informada”.
En cuanto a los argumentos para retener al afiliado, Foucrier manifiesta: “buscamos como administradora de pensiones que la persona tome la decisión que le acerque a la materialización de su pensión”. Dentro de la oferta de beneficios que brindan las administradoras de pensiones que operan en el régimen privado, Colfondos entrega las mejores rentabilidades de la industria, gracias a un equipo de profesionales que desarrolla una estrategia para invertir los recursos, mediante el análisis de las diferentes variables que pueden incidir en el comportamiento de los mercados”.
“Producto de esta gestión, Colfondos ha logrado la mejor rentabilidad en el fondo de pensiones obligatorio de mayor riesgo durante los últimos cinco años, con un retorno de diez por ciento efectivo anual, 5.62 por ciento por encima del costo de vida, lo que representa cerca de 200 puntos básicos más frente al promedio ponderado de la industria para este portafolio. Colfondos cuenta con más de 1.8 millones de afiliados al fondo de pensiones obligatorias”.
Por lo pronto, la disposición que obliga a brindar la doble asesoría a los trabajadores parece haber surtido el efecto moderador que se esperaba, frente al flujo de demandas interpuestas en los juzgados, en procura de autorizaciones para regresar al régimen pensional de prima media. Sin embargo, no hay plena certeza de que el fenómeno se detenga, situación ante la cual resulta determinante que se establezcan canales permanentes y eficientes de comunicación entre los trabajadores, las entidades de los dos regímenes pensionales y las autoridades con el fin de que la información suficiente y transparente favorezca la decisión ilustrada de los trabajadores, en su eventual intención de trasladarse de un régimen a otro.
