Al analizar el reciente fallo del Consejo de Estado sobre la afiliación de trabajadores en misión de las empresas de servicios temporales (EST) a sindicatos de industria o por rama de actividad económica(1), es necesario hacer varias precisiones para aclarar puntos confusos que desconocen normas vigentes sobre el tema en aspectos relacionados con la legislación particular prevista para el servicio temporal y el trabajador en misión, y por lo mismo, el marco que regula su derecho de asociación y libertad sindical.
Lo primero que se debe afirmar y que no admite discusión, es que los trabajadores en misión, como cualquier otro, “gozan en igualdad de condiciones, de las garantías y derechos establecidos en la legislación laboral, para la generalidad de los trabajadores; lo cual, incluye, como es obvio, el disfrute de todos los derechos y garantías sindicales”(2).
Estos derechos y garantías sindicales son reconocidos de manera expresa por el Convenio 181 de 1997 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) a una de las modalidades de las denominadas agencias de empleo privadas que definió, como aquellos “b) servicios consistentes en emplear trabajadores con el fin de ponerlos a disposición de una tercera persona, física o jurídica (en adelante ‘empresa usuaria’), que determine sus tareas y supervise su ejecución”(3) cuyos trabajadores deben gozar de una protección adecuada en materia de libertad sindical y negociación colectiva, de acuerdo a la legislación y prácticas nacionales(4).
Estos servicios definidos por la OIT, son los que están regulados en Colombia por la Ley 50 de 1990 a través de las EST concebidas como aquellas que prestan servicios de colaboración temporal en las actividades propias de los beneficiarios de este servicio (que la ley llama usuarios). Estos servicios se concretan mediante el envío de trabajadores propios de las EST a sus usuarios(5), a quienes cobijan las disposiciones vigentes sobre libertad sindical, derecho de asociación y negociación colectiva como cualquier otro trabajador, teniendo en cuenta las particularidades que la ley prevé para el trabajador en misión que lo distinguen del de la usuaria.
Esos servicios de colaboración se relacionan en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, en el que se establece la medida del tiempo del servicio específico de colaboración en la actividad de una usuaria de acuerdo a la naturaleza del evento contratado, porque lo que regula la ley es ese servicio temporal de colaboración que se debe concretar en un contrato escrito tal como lo dispone la misma ley, con unos requisitos determinados(6).
Ese servicio se presta, y de ahí la particularidad de la ley, a través de un trabajador en misión, cuyo directo empleador es la EST, que lo envía a realizar la tarea o servicio definido en el acuerdo comercial, presentándose una triple relación de características diferenciadas, aunque íntimamente relacionadas, así:
1. Relación comercial: Regulada a través de un contrato de prestación de servicios de naturaleza comercial, cuyo objeto es la prestación de servicios temporales de colaboración en las actividades de un tercer usuario, para lo cual, se envían a personas naturales que se encargan de desarrollar el servicio objeto del contrato comercial conforme a lo estipulado en el artículo 71 de la Ley 50 de 1990.
2. Relación laboral: Esta relación se encuentra contenida en el artículo 71 de la Ley 50 de 1990, al disponer que la colaboración temporal en el desarrollo de las actividades de la empresa usuaria se llevará a cabo por personas naturales que serán a su vez contratadas por la EST, que tendrá respecto a estas la calidad de verdadero empleador. Según esto, es la EST la encargada de cumplir con las obligaciones pertinentes de tipo laboral frente al trabajador en misión.
3. Relación funcional: Que es accidental, puesto que surge del contrato de prestación de servicios entre la EST y la empresa usuaria, el cual es ejecutado a través del trabajador en misión que no tiene respecto a la usuaria ninguna vinculación jurídica, puesto que su empleador es la EST, que lo envía a cumplir el contrato de prestación de servicios celebrado con la usuaria.
Teniendo en cuenta lo anterior, el verdadero empleador del trabajador en misión es la EST, que lo envía a ejecutar una actividad de colaboración temporal en las instalaciones de la empresa usuaria en desarrollo de un contrato de prestación de servicios de carácter comercial. Así pues, no existe vínculo laboral ni comercial entre el trabajador en misión y la empresa usuaria; se trata, por tanto, de una relación funcional - accidental que permite cumplir el servicio contratado con la EST.
Al trabajador en misión, con una relación funcional-accidental en una usuaria, se le aplica el Código Sustantivo del Trabajo (CST) en lo pertinente, es decir, en lo particular dada la caracterización que le da la ley, lo propio de la regulación especial que lo cobija(7).
En este contexto y de acuerdo con la normativa vigente, el trabajador en misión puede pertenecer a un sindicato de empresa cuyo requisito básico es el de encontrarse al servicio de una misma organización, lo que se concreta con la existencia de un vínculo laboral directo con esta, que se da a través de un contrato de trabajo bajo cualquiera de las modalidades previstas en la legislación laboral.
Si se trata, ya no de un sindicato de empresa sino de industria o rama de actividad económica, lo que posibilita la vinculación del empleado, es que desarrolle su trabajo en una empresa perteneciente a un mismo sector o actividad económica y, que se encuentre contratado bajo las modalidades establecidas en el CST.
El mismo Consejo de Estado en ocasiones anteriores, en esta misma línea, ha reiterado el criterio de que
“… el artículo 356 del Código Sustantivo del Trabajo previó claramente que los sindicatos de industria o por rama de actividad económica, están conformados por individuos que prestan sus servicios en varias empresas de la misma industria o rama de actividad económica (…). En consecuencia y dado que se infiere del artículo 356 del C.S.T., que los miembros del sindicato, deben trabajar en empresas que se desempeñen en la misma industria o rama de actividad económica, no es dable conformar una organización sindical, con trabajadores que laboren en empresas u organismos que no tengan afinidad de actividades y de sector”(8).
Sobre el particular y la ampliación del concepto de industria a uno más amplio, como el de actividad económica, el Alto Tribunal manifestó que, “El concepto de ‘industria’ referido únicamente a la transformación de materias primas y elementos de producción de artículos en general, concepto acogido muchas veces por las autoridades del trabajo y por esta jurisdicción, ha venido siendo revaluado para efectos de asociación sindical de industria, a fin de darle paso a la noción de actividad económica que es mucho más amplia y consulta mejor el principio constitucional de libertad de asociación. La misma ley ha calificado como industrias algunas actividades económicas que no tienen por objeto la transformación de materias primas o la elaboración de artículos de consumo, tales como el transporte, la banca, la hotelería, para efectos de intervención estatal. La Ley 50 de 1990 acogió esta tendencia y eliminó la restrictiva al modificar el artículo 356 del Código Sustantivo del Trabajo, mencionando los sindicatos de industria o por rama de actividad económica, como aquellos formados por individuos que prestan sus servicios en varias empresas de la misma industria o rama de actividad económica”(9).
Al confrontar lo que caracteriza un sindicato de industria o rama de actividad económica con lo propio del servicio temporal, nos encontramos que este sector está definido por ley como un servicio de colaboración temporal en la actividad permanente de terceros beneficiarios de ese servicio (usuarios), actividad que solo puede ser desarrollada por ley con objeto social exclusivo por las EST( ), lo que se reafirma al disponerse, que de la reglamentación sobre EST están excluidas las empresas que prestan servicios diferentes al envío de trabajadores en misión, como las de suministro de alimentación y las que realizan labores de aseo( ); es más, el sector del servicio temporal tiene su propia definición y caracterización en la clasificación industrial uniforme (CIIU), reconocida y avalada oficialmente por el DANE en la actividad 7820, que la distingue del resto de actividades económicas que igualmente tienen su propia clasificación.
En este escenario es claro que el trabajador en misión, que tiene un vínculo laboral directo con la EST, pertenece a un sector y a una actividad económica concreta y definida que se distingue claramente de la de la usuaria, por lo que no es comprensible, jurídicamente hablando, que un trabajador en misión se vincule a un sindicato de industria en la empresa usuaria con la sola afirmación del libre ejercicio del derecho de asociación, es decir, que la voluntad de los trabajadores de pertenecer a un sindicato y la aceptación de su vinculación por parte de este no legitima la pertenencia a una asociación sindical; es necesario igualmente respetar la normativa laboral y las reglas establecidas por el legislador.
Así lo manifestó la Corte Constitucional en Sentencia C-180/16:
“La potestad conferida por el artículo 2º del Convenio 87 de la OIT, en armonía con lo dispuesto en el artículo 39 Superior, si bien contempla que los trabajadores y los empleadores, tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, sin ninguna distinción y sin autorización previa, con la sola condición de observar los estatutos de las mismas, no implica que dichas asociaciones puedan a través de sus ordenanzas modificar o inaplicar el orden legal establecido por mandato de la Constitución a través de la ley, concernientes a la estructura interna y organizaciones sociales. En consecuencia, al tipificar las clases de sindicatos que legalmente pueden constituirse en Colombia, el Constituyente derivado no vulneró el núcleo esencial del derecho de asociación sindical al establecer un marco normativo, dentro del cual, se ejerza la libertad de constituir las organizaciones que estimen convenientes” (destacado propio).
Como lo menciona la Corte Constitucional, el derecho de asociación sindical no es absoluto, ya que debe ser ejercido dentro de los parámetros legales y constitucionales que para el efecto están establecidos; en ese mismo sentido el Consejo de Estado ha manifestado que a los trabajadores les aplican las normas sobre sindicalización, en el entendido de que:
“El derecho de asociación no es absoluto, pues, a pesar de que se puede ejercer sin intervención del Estado, no se puede dejar al arbitrio de los asociados que establezcan y condicionen su derecho sindical a la arbitrariedad y discrecionalidad, pasando por alto los requisitos mínimos, límites y condiciones señaladas por la ley para ejercer dicho derecho”(12).
En este orden de ideas, un trabajador en misión como verdadero empleado de la EST no puede sindicalizarse en los sindicatos de industria de la empresa usuaria, puesto que lo anterior incumpliría los requisitos legales según los cuales, los sindicatos de industria están “formados por individuos que presten sus servicios en empresas de la misma industria o rama de actividad económica”(13).
Por lo reseñado, es controvertible la reciente afirmación del Consejo de Estado:
“… de acuerdo con las normas convencionales, constitucionales y legales atrás referidas, no existen limitaciones para que un trabajador que se encuentra prestando sus servicios ‘en misión’, en alguna empresa de las diferentes ramas de la economía, pueda afiliarse al sindicato o sindicatos ‘de industria’ conformado por los trabajadores de tales sectores económicos; ello en virtud del hecho mismo de realizar o prestar, materialmente y efectivamente, labores en la respectiva rama o sector de la industria o de la economía”(14).
Además de lo ya descrito, es pertinente comentar un aspecto que aplica de manera particular para los trabajadores en misión, cuál es su derecho a gozar de los beneficios que el usuario tenga establecidos para sus trabajadores en el lugar de trabajo, en materia de transporte, alimentación y recreación, como lo dispone el artículo 79 de la Ley 50 de 1990.
Esta disposición, que busca evitar tratos diferenciales en la empresa usuaria hacia el trabajador en misión y que los separa del trabajador de la usuaria, responde a una de las características que la ley le da a esta clase de trabajador, que es la de desarrollar su labor en la sede de la usuaria y no en la de su verdadero empleador, estableciendo para el caso esta excepción, de que se apliquen al trabajador las prerrogativas establecidas por un empleador diferente al que tiene la condición de tal.
La ley establece estas prerrogativas de manera taxativa, y el Consejo de Estado lo reafirmó al declarar la nulidad del literal b) del artículo 3º del Decreto Reglamentario 024 de 1998, que dispuso de manera genérica la aplicación de las prerrogativas del usuario, al mencionar de modo enunciativo las establecidas por la ley, con lo cual se prestaba para una interpretación abierta y general y daba lugar a no pocas dificultades. Manifiesta el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo sobre este particular:
“En ese mismo sentido prescribió la Ley 50 que dicho personal en misión tendrá derecho a gozar de los beneficios que el usuario tenga establecido para sus trabajadores, como se dijo anteriormente, en el lugar de trabajo, en materia de transporte, alimentación y recreación —en contra del literal b), destaca la Sala—. Son estos pues los beneficios que estableció el legislador, por ello, añadirle al claro y taxativo mandato del legislador, expresiones como las de la norma acusada ‘todas’ y ‘tales como’, desvirtúa y desborda su precepto, y excede sus lineamientos”(15) (destacado propio).
La ley, además, es clara al disponer que esas prerrogativas que hemos mencionado, tienen carácter taxativo y no enunciativo, se refieren a las que el usuario tenga establecidas para sus trabajadores en el lugar de trabajo, que como se indica en el inciso 2º del artículo 2.2.6.5.5 del Decreto 1072 del 2015 (D. 4369/2006, art. 5º, inc. 2º), se trata del sitio donde el trabajador en misión desarrolla sus labores junto con los trabajadores propios de la empresa usuaria”(16).
A la luz de lo comentado y lo ya aclarado por el Consejo de Estado, no se entiende la afirmación hecha recientemente por el Alto Tribunal:
“v) los trabajadores enviados en misión tienen derecho a las mismas garantías y prerrogativas consagradas en las normas laborales para la generalidad de los trabajadores, y en especial, las establecidas para los trabajadores de las empresas usuarias, tales como, salarios, prestaciones sociales, indemnizaciones, dotaciones, incapacidades, horas extras, dominicales, festivos, beneficios de alimentación, recreación, transporte, etc., así como al pago de los aportes a pensión, salud y riesgos profesionales”(17) (destacado propio).
Igualmente, la ley al prohibir a las EST prestar sus servicios a empresas usuarias que estén en huelga, está estableciendo una diferenciación clara entre los trabajadores en misión y los de la usuaria, ya que aquellos implícitamente están excluidos de una negociación colectiva en los sindicatos de esta, que como ya se afirmó, constituyen dos sectores y actividades económicas diferentes, motivo por el cual no podría aplicarse al trabajador en misión el “denominado por la doctrina y la jurisprudencia como ‘fuero circunstancial’, que alude a la permanencia de los trabajadores durante toda la duración del conflicto colectivo”, al que se refiere la Sala(18).
De esta forma, el Consejo de Estado invisibilizó el sector del servicio temporal como una rama de la actividad económica definida e independiente de la de las empresas usuarias, al igual que desnaturalizó la relación jurídica del trabajador en misión como verdadero empleado de la EST y lo asimiló a un trabajador de la empresa usuaria para efectos de la sindicalización y de las prerrogativas y beneficios en general.
El Consejo de Estado también desconoció que es requisito sine qua non para pertenecer a un sindicato de industria, el tener un contrato laboral vigente y estar vinculada a una rama o industria específica, lo cual le permite al sindicato de industria tener representatividad frente a los intereses comunes de los trabajadores.
Por lo tanto, es claro que un trabajador en misión tiene una relación laboral directa con su empleador, la EST, y pertenece a un sector de la economía plenamente clasificado e identificado —el del servicio temporal— y, no sería jurídicamente viable su pertenencia al sindicato de la empresa usuaria y menos de un sindicato de industria o rama de actividad económica que corresponde a la usuaria, ya que el trabajador en misión que puede pertenecer a un sindicato de su empresa, está habilitado para afiliarse a un sindicato de industria o rama de actividad económica de su sector, el de servicio temporal.
En conclusión, podemos afirmar:
1. La relación jurídica del usuario con la EST es de naturaleza comercial.
2. El vínculo laboral del trabajador en misión es con la EST y no con la usuaria, con la que tiene una relación funcional accidental.
3. La misma ley diferencia al trabajador en misión del de la usuaria, al separar los beneficios de uno y otro en la relación laboral y la prohibición a las EST de prestar servicios a usuarias cuyos trabajadores se encuentren en huelga, asimilándolos el Consejo de Estado en una relación laboral de igualdad no existente en la ley, desconociéndose la relación empleadora–trabajador en misión de las EST.
4. El servicio temporal por ley se configura como una industria o actividad económica independiente que excluye a cualquier otra persona natural o jurídica, con objeto social exclusivo, y que tiene su propia clasificación que la distingue de las otras también oficialmente reconocidas.
5. De acuerdo con el artículo 356 del CST, los sindicatos de industria o por rama de actividad económica deben estar conformados por individuos que presten sus servicios en varias empresas de la misma industria o rama de actividad económica, y el servicio temporal, por ley, se distingue de las actividades del resto de personas naturales o jurídicas, dándosele un objeto social exclusivo propio y excluyente de otras actividades económicas.
Esperamos con las ideas planteadas contribuir al análisis de un tema que tiene especial trascendencia para el empleo y su canal de formalización de un trabajo flexible y permanentemente rotativo con todas las garantías de ley, que previó la ley para atender una economía dinámica, cambiante y movible, con importantes retos, a través de la figura del servicio temporal.