¿Cuál es el impuesto sobre la renta aplicable a trabajadores no residentes?
El artículo 10 del Estatuto Tributario establece los requisitos para que una persona natural se considere residente en Colombia desde el punto de vista tributario.
En el caso que un trabajador, sea éste nacional o extranjero, no cumpla los presupuestos de residencia indicados en dicho artículo, tendrá un tratamiento tributario diferente que los residentes en relación con los ingresos sobre los cuales debe tributar, con la tarifa de impuesto sobre la renta y retención en la fuente a título de dicho tributo y con la base gravable sobre la cual se aplica dicha tarifa.
Así es como los trabajadores no residentes estarán sujetos al impuesto sobre la renta únicamente sobre los ingresos de fuente nacional (artículo 9 del Estatuto Tributario), que para el caso de rentas de trabajo son aquellos que se reciben cuando el trabajo o la actividad se desarrollen dentro del país (artículo 24 Estatuto Tributario).
Por su parte, la tarifa de impuesto de renta sobre los ingresos gravados de las personas naturales en su calidad de no residentes será del 35%. Así mismo, de acuerdo con el artículo 10 de la Ley 1819 de 2016 y dando aplicación al artículo 126 de la Ley 1819 de 2016, que modificó el artículo 408 del Estatuto Tributario, la tarifa de retención en la fuente es del 15%.
Llama la atención que el legislador haya contemplado una tarifa de impuesto sobre la renta para personas naturales no residentes del 35% y una tarifa del 15% por concepto de retención en la fuente a título de dicho tributo, lo que generará que aquellos trabajadores no residentes obligados a presentar declaración de impuesto sobre la renta terminen pagando un impuesto mayor que los que no estén obligados a presentar declaración, pues para éstos, las retenciones en la fuente constituyen el impuesto a cargo.
Ahora bien, existe la duda de si los ingresos de fuente nacional sobre los cuales se aplicarían las tarifas de impuesto sobre la renta del 35% y de retención en la fuente del 15% que se indican arriba deben o no ser previamente depurados, o si se aplican sobre el valor bruto recibido por los trabajadores no residentes.
El artículo 329 del Estatuto Tributario, que fue modificado por el artículo 1 de la Ley 1819 de 2016, dispone que “el impuesto sobre la renta y complementarios de las personas naturales residentes en el país, se calculará y ajustará de conformidad con las reglas dispuestas en el presente título”.
El Título V del Libro I a que hace referencia el anterior artículo regula las diferentes rentas líquidas cedulares, dentro de las que se encuentra la cédula de rentas de trabajo (Art. 335) y la depuración de las mismas, quedando entonces los no residentes por fuera de dicha regulación y depuración especial.
Frente a lo anterior, se interpreta que los trabajadores no residentes se les continúa aplicando el artículo 26 del Estatuto Tributario, que establece la depuración ordinaria del ingreso aplicable a todos los contribuyentes y, por ende, tendrían derecho a la disminución de sus ingresos con las deducciones y exenciones generales aplicables para todos los trabajadores. No obstante, en este caso, no aplicarían los límites señalados en relación con la depuración de la cédula de rentas de trabajo*, con lo cual los no residentes resultan favorecidos frente a los residentes en lo relacionado con la base gravable del impuesto.
En materia de retención en la fuente por pagos laborales, cuyos artículos no están regulados por el Título V del Libro I, cabría la interpretación de que los mismos aplican a los no residentes y, por ende, es posible depurar los ingresos recibidos por éstos, por cuanto dichos artículos aplican a las personas naturales en general, sin discriminar si son o no residentes.
En efecto, según el artículo 388 del Estatuto Tributario que establece la depuración de las rentas de trabajo en materia de retención en la fuente: “Para obtener la base de retención en la fuente sobre los pagos o abonos en cuenta por concepto de rentas de trabajo efectuados a las personas naturales se podrán detraer los siguientes factores:
1. Los ingresos que la ley de manera taxativa prevé como no constitutivos de renta ni ganancia ocasional.
2. Las deducciones a que se refiere el artículo 387 del Estatuto Tributaría y rentas que la ley de manera taxativa prevé como exentas. En todo caso, la suma total de deducciones y rentas exentas no podrá superar el cuarenta por ciento (40%) del resultado de restar del monto del pago o abono en cuenta los ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional imputables.
La anterior interpretación encuentra fundamento así mismo en que:
• El artículo 408 del Estatuto Tributario (mencionado anteriormente) hace alusión únicamente a uno de los elementos del tributo, la tarifa aplicable a los trabajadores no residentes (15% de retención). La tarifa es la unidad de medida que se aplica sobre la base gravable para determinar la cuantía del tributo. Por su parte, la base gravable, otro de los elementos del tributo, es el monto sobre la cual se aplica la tarifa y se determina en aplicación de otros artículos del Estatuto Tributario después de efectuar una depuración de los ingresos recibidos.
Por lo anterior, los trabajadores no residentes tendrían derecho a descontar de sus ingresos, para efectos de retención en la fuente, las deducciones y exenciones establecidas por la normativa tributaria para todos los trabajadores que deriven sus ingresos de una relación laboral.
• El artículo 387 del Estatuto Tributario que establece las deducciones aplicables a las rentas de trabajo para determinar la retención en la fuente, no discrimina si éstas son aplicables a residentes o no residentes y se refiere al término “trabajadores”.
• Finalmente, las rentas de trabajo exentas establecidas en el artículo 206 del Estatuto Tributario son aplicables a todos aquellos que reciban pagos o abonos en cuenta provenientes de la relación laboral o legal y reglamentaria, sin discriminar su condición de residentes o no.
Si bien la anterior interpretación es defendible, es posible que sea cuestionada por la DIAN, pues en los últimos conceptos emitidos sobre el tema que aunque estaban basados en la legislación anterior, dicha entidad fue enfática en determinar que la depuración de los ingresos no es aplicable a los no residentes**, pudiéndose mantener en la misma línea interpretativa, de acuerdo con la nueva normativa.
(*) El artículo 336 del Estatuto Tributario, adicionado por la Ley 1819 de 2016, establece que para efectos de establecer la renta líquida cedular de las rentas de trabajo, del total de los ingresos de esta cédula obtenidos en el periodo gravable, se restarán los ingresos no constitutivos de renta imputables a esta cédula.
Podrán restarse todas las rentas exentas y las deducciones imputables a esta cédula, siempre que no excedan el cuarenta (40%) del resultado del inciso anterior, que en todo caso no puede exceder cinco mil cuarenta (5.040) UVT.
(**) Conceptos de la DIAN dentro de los que se encuentra el 30970 del 15 de noviembre de 2016 que ratifica anteriores conceptos con la misma posición.