Carlos Delgado, jefe de la Unidad de Derecho Laboral en Legis, explicó que el derecho fundamental a la intimidad es una garantía constitucional que tiene como fin evitar la intervención de terceros en los espacios que una persona quiera proteger. Sin embargo, la Corte Constitucional estableció que este derecho no es vulnerado si la información es transmitida a través de un mensaje en un grupo de WhatsApp, claro está, dependiendo de los vínculos que existan entre los integrantes de dicho grupo, ya que, si se trata de uno familiar, el nivel de protección a la intimidad aumenta. En lo referente al ámbito laboral, el trato es distinto.

"La naturaleza de este espacio permite afirmar que la información que allí circula es semiprivada, de manera que de ella no se predican los límites que se adscriben a la privada o reservada. Ello no quiere decir, sin embargo, que pueda tratarse como información pública. Siendo esto así, la Corte encuentra que en este caso resulta posible aplicar una exigencia de circulación restringida que impone que la información solo pueda ser conocida por aquellos para quienes resulta relevante considerando la finalidad del grupo. Puede decirse en estos casos, en palabras de la Corte que “la resistencia a su divulgación es reducida en tanto corresponde a materias que, a pesar de referirse al individuo, revisten una importancia clara y significativa para el cumplimiento de funciones o tareas asignadas a otras personas”. (T-574 de 2017)

El grupo de WhatsApp fue creado por el coordinador de logística de la empresa y este según los parámetros del artículo 32 del Código Sustantivo del Trabajo es representante del empleador, por lo tanto, podía circular esta información hasta llegar a conocimiento de este último (empleador).

La Corte también dispuso que a través de la citada sentencia, la circulación de los mensajes de un grupo de trabajo puede ser autorizada por los participantes mediante, por ejemplo, el contrato de trabajo o que se encuentre consignado en el reglamento interno.

"Así por ejemplo, la posibilidad de oponerse a la circulación de las informaciones o mensajes será mayor cuando: (i) se produce en un espacio virtual con medidas especiales de protección frente a la injerencia o conocimiento de terceros; (ii) se remiten a un grupo conformado por un número reducido de personas vinculadas por un propósito relevante solo para ellas; y (iii) pueden calificarse como privadas o reservadas. La expectativa de privacidad se incrementaría además, si (iv) los participantes han previsto una advertencia específica para impedir la divulgación de los contenidos de la conversación virtual”.

De tal manera que para que un grupo de WhatsApp pueda ser de carácter privado, la información que se comparta mediante este solo debe interesar a los integrantes y debe existir, previo a la creación del grupo, un acuerdo en el cual se advierta de manera específica que está prohibido revelar la información compartida en el grupo (mensajes, audios, documentos, entre otros).

Profundice esta información: Consulte la sentencia T- 574 

El alto tribunal, en la sentencia de unificación SU-075 fallada el 24 de julio del año en curso, consideró que resulta excesivo exigir a los empleadores que reintegren al oficio, el pago de la licencia de maternidad y las cotizaciones a la seguridad social de trabajadoras que fueron despedidas sin que se supiera acerca de su estado de gravidez.

Sin embargo, en el estudio de los casos acumulados, la Corte encontró que cuando el empleador desconoce el embarazo y el contrato laboral termina, no se puede alegar que existe discriminación y no se aplica el fuero de maternidad. "Cuando el empleador no tiene conocimiento sobre el embarazo y el contrato laboral termina, no se aplica el fuero de maternidad", explicó Pablo Hernández Hussein, abogado laboralista en VS+M Abogados.

En uno de los casos analizados, la demandante había sido despedida como resultado de un proceso disciplinario y pedía su reintegro argumentando que en el momento del retiro ya se encontraba embarazada. No obstante, la Sala encontró que ni el empleador ni la trabajadora sabían del embarazo al momento del despido. Igualmente, en otro de los procesos acumulados, la trabajadora manifestó que conoció de su estado de gestación tres semanas después de su despido sin justa causa, por lo que la Corporación concluyó que no tenía derecho a la protección.

Por el contrario, en el tercero de los expedientes analizados, consideró que el empleador sí conocía el embarazo de la trabajadora, por lo cual la Corte ordenó el pago de salarios y prestaciones durante el período correspondiente al embarazo, licencia de maternidad y período de lactancia.

Finalmente, la Sala también sostuvo que las denominadas empresas de servicios temporales deben responder solidariamente con las empresas usuarias por el despido de trabajadoras con fuero de maternidad.

Consulte la Sentencia SU-075

Un contratista, también llamado contratista independiente, y a menudo referido erróneamente como un empleado contratado, es alguien que trabaja para una empresa en un proyecto o base limitada. Por ejemplo, un empleador puede contratar a un diseñador gráfico para trabajar sobre una base de proyecto por proyecto, en lugar de que el diseñador trabaje en la oficina. “El contrato puede ser para un proyecto de una sola vez o un acuerdo que permite a la empresa contratar al diseñador a menudo sin necesidad de escribir un nuevo contrato cada vez”, así lo explicó Juan Daniel Sierra, Socio Comercial para la Unidad Oil & Gas en VS+M Abogados.

Por otra parte, un empleado que trabaja durante una jornada completa o a tiempo parcial para un negocio y está sujeto a las leyes de empleo estatales, incluyendo las que cubren salarios, beneficios, procedimientos de terminación y los impuestos. Por lo general a un empleado no se le permitirá trabajar para un competidor de la empresa, mientras que un contratista puede tener varios contratos al tiempo.

Los contratistas tienen más libertad en su forma de trabajar por ley. Si un empleador pone demasiadas restricciones o instrucciones en cuanto a cómo funciona el contratista, el trabajador podría llegar a ser clasificado como un empleado bajo el Código Sustantivo del Trabajo. Por ejemplo, a las empresas que utilizan los contratistas no se les permite que el contratista haga el trabajo en el lugar, usando el equipo del empleador, ejecutando trabajos de una manera exacta y fijando las horas del contratista. Mientras que un empleado debe cumplir con las normas más estrictas del empleador, realizando trabajos cómo, dónde y cuándo el empleador lo establezca, dentro de los límites de la ley.

Debido a que muchos empleadores utilizan trabajadores contratados para reducir o evitar los impuestos, el Ministerio del Trabajo ha establecido estándares para refrenar a las empresas que abusen de esta clasificación. Si un empleador considera a un contratista sustancialmente de la misma manera que a un empleado, incluyendo el establecimiento de horarios de trabajo, el suministro de equipo y espacio de trabajo la obligatoriedad de cómo debe hacerse el trabajo, un contratista podría ser capaz de demandar con éxito por beneficios a los empleados. Por lo tanto, es de suma importancia que siga el actual modelo de contratación establecido en la Resolución 2021 de 2018, según la necesidad de su empresa.

Evite sanciones con sistemas de control y verificación para sus contratistas bajo el contrato por prestación de servicios. Recuerde que puede hacerlo de tres maneras: Auditoria interna, auditoria externa, o software especializados. Además, no olvide estar al tanto de las normativas vigentes, no confunda tercerizar servicios con tercerizar personal, tenga el control de la ejecución del contrato y no olvide el riesgo de la solidaridad por el pago de acreencias laborales.

Otras aclaraciones

Duración del contrato de servicios: La duración de un contrato de servicios es la que fijen las partes, pues la ley regula ese aspecto. En consecuencia, las partes libremente pueden pactar cuánto tiempo ha de durar el contrato de servicios.

Renovación del contrato de servicios: Un contrato de servicios se puede renovar, siempre que las partes así lo decidan, y la renovación se hará en las condiciones que las partes hayan acorado.

Terminación del contrato de servicios: La terminación del contrato de servicios depende exclusivamente de lo que las partes hayan pactado, como la expiración del plazo acordado, el incumplimiento de alguna de las partes, o por mutuo acuerdo. Un contratista puede ser despedido en cualquier momento puesto que todo contrato es susceptible a ser terminado por cualquiera de las partes, exista o no una justa causa.

En el mundo del trabajo, cuando se observa que un grupo de empleados presenta una situación personal o laboral que impacta negativamente su desempeño, la compasión puede activarse como un proceso social de cura.

Así mismo, a partir de la comprensión y el dominio práctico de todo lo que este mecanismo implica, puede incorporar a la cultura de una organización unos criterios morales y pautas de conducta compartidas que sean útiles para la prevención y el tratamiento de situaciones emocionalmente traumáticas, como también para la corrección de ciertos escenarios aquejados de incertidumbre que podrían traducirse en estados de pasividad, desmotivación e inseguridad psicológica entre los trabajadores.

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Según González, las culturas empresariales hegemónicas de nuestros días todavía reproducen paradigmas y sesgos cognitivos que afectan los procesos de trabajo y las tomas de decisiones, dando lugar a estructuras organizacionales impersonales y a veces hasta deshumanizadas, donde el compromiso que logran gestar en la conciencia de los colaboradores se fundamenta en un método para que cada cual se esfuerce en conservar su puesto (o tratar de mejorar sus condiciones personales).

De acuerdo con la firma Gallup, la falta de compromiso o vínculo emocional de los empleados con la empresa en la que trabajan genera un déficit productivo contundente a escala mundial, pues: solamente el 13 % de la fuerza laboral en el mundo se siente vinculado o comprometido (Gallup informe 20161, 2016).

Esta coyuntura muestra efectos paradójicos y contradictorios:

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Una gran proporción de profesionales no logra realizar su potencial creativo, técnico y emocional, porque los sistemas organizacionales en los que desarrollan su actividad fallan a la hora de promover el crecimiento del talento disponible.

La anterior premisa sucede pese a que la inteligencia de la población mundial crezca en términos cuantitativos dos puntos cada década (efecto Flynn2). La alimentación y el cuidado de la salud, unidos a la mejora en la educación y el acceso masivo a conocimientos, han logrado que el coeficiente medio actual sea el equivalente al 2 % de los más inteligentes que existieron en 1900.

Hay varias fórmulas para contrarrestar y, al mismo tiempo, aprovechar las consecuencias de una situación tan ambigua como la descrita. De entre todas las opciones, la lógica de la compasión es la que se tratará como alternativa para crear una cultura del cuidado o bienestar, analizando las ventajas que genera en comparación con su negación y las implicaciones que exige a la hora de implantarla y hacerla sostenible.

Tres tipologías de empleados

La satisfacción en el trabajo constituye una parte central de lo que subjetivamente es valorado por cualquier persona como disfrutar de la "calidad de vida". Hay evidencias sólidas de que las actitudes que cada uno despliega y practica, en su relación con el trabajo que ejerce, terminan por establecer un conjunto de rasgos que se repiten en el tiempo, configurando un tipo u otro de conducta.

Por tanto, teniendo como referencia los aportes de Bellah, partiendo de la experiencia subjetiva que se extrae del empleo que se tiene en cada momento de la vida, se puede presentar una taxonomía muy concisa, clasificando hasta tres relaciones diferentes que las personas establecen con sus puestos de trabajo: (Bellah, R. N., 1985)

Primera tipología. Un trabajo

La conducta predominante se orienta hacia la consecución de objetivos y beneficios eminentemente materiales, que el perfil valora como medios prácticos para alcanzar otros elementos o aspectos de su vida que considera vitales o prioritarios. El trabajo en sí no es para él un fin último, pues no busca extraer otro tipo de satisfacción o trascendencia mientras lo ejecuta. En suma, sus ambiciones quedan fuera de los límites y el significado de su puesto de trabajo.

Segunda tipología. Una carrera

En este segundo caso, el perfil realiza una inversión personal más intensiva en su trabajo. Sus logros no solo se expresan a través de las ganancias monetarias, sino mediante el avance en responsabilidad que logra dentro de la estructura organizacional, así como el dominio técnico que le es reconocido dentro de ella. Estos avances a menudo traen una mejor posición social e influencia en el entorno no solamente profesional, sino también en el familiar y de amistades, reportando una mayor autoestima para el trabajador.

Tercera tipología. Una llamada

Finalmente, las personas que integran en su trabajo una vocación encuentran en su desempeño un elemento inseparable del resto de cosas que más valoran en su vida. La motivación en este tipo de empleado no funciona principalmente como un resorte para obtener ganancias materiales o para impulsar el avance de la carrera profesional, sino como estrategia para el cumplimiento de sus deseos circunscritos a la propia ejecución del trabajo. Culturalmente, la vocación asociada a una profesión surge porque en ella se encuentra reconocido un valor social, político, humanitario o artístico significativo, independientemente de si la actividad es menos confortable o más peligrosa o de si exige grandes esfuerzos físicos o intelectuales. El disfrute o satisfacción en el ejercicio profesional regenera los niveles de energía motivacional del trabajador.

En varios estudios, esta clasificación ha sido demostrada como realista, y por ello representativa. Incluso, la mayoría de las personas de casi todas las ocupaciones se ubican fácilmente en alguna de ellas o en dos al mismo tiempo. Esta circunstancia ocurre entre la segunda y tercera tipología (personas que yuxtaponen a su vocación profesional el deseo de progresar jerárquicamente o de entrar en organizaciones cada vez con mayor prestigio externo); y entre la primera y la segunda (personas cuya motivación central comenzó estando fijada en desarrollar una carrera y que, con el tiempo, han terminado por desistir, o bien sus circunstancias vitales han cambiado, de modo que la relación es modificada y se va aproximando a la de simplemente tener un empleo).

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Sin embargo, hay un elemento común a todas que permite aumentar el bienestar transversalmente, y del mismo modo hay otros elementos que lo deterioran. El elemento positivo es el de "desafío".

La inclusión de metas que supongan retos con un significado relevante dentro de cada contexto aumenta notablemente la motivación intrínseca y extrínseca, y mejora la involucración de los participantes en cualquiera de los tres tipos de conducta. Por el contrario, la rutina alienante, la cosificación de las relaciones, la frialdad, la falta de comunicación, el abuso de poder, la deslealtad y el egoísmo competitivo provocan no solo que la motivación decaiga en todos ellos, y que sea expresado el consecuente malestar, sino que aflore el sufrimiento.

Dicho sufrimiento provoca que haya un repliegue inmediato de la segunda tipología a la primera. En la tercera tipología, pese a que suele mostrar un mayor grado de resiliencia que la segunda ante tales situaciones, el compromiso con la organización en la que trabaja queda igualmente afectado (tendiendo directamente al abandono voluntario de la empresa).

Por otro lado, en términos históricos, el sufrimiento siempre ha estado presente como uno de los factores que conforman la experiencia subjetiva de la vida organizacional. Entendiendo el sufrimiento como una experiencia de dolor que entra en conexión con una dimensión de angustia existencial. (González P., 2018). La causalidad de dicha angustia que se transfiere al lugar de trabajo posee dos raíces:

1. La externa a la cultura y los acontecimientos de la organización, fruto de enfermedades, neurosis, fallecimientos, rupturas sentimentales, deudas, entre otros, cuyo dolor se evidencia en el puesto de trabajo y entorno laboral.

2. La interna, derivada de aquellos sucesos, decisiones, acontecimientos e interacciones con compañeros, superiores y clientes que son percibidos como injustos, groseros, abusivos o "tóxicos" y que desencadenan inconformidades.

Etapas de la compasión

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La compasión, como proceso social y cognitivo, implica el ejecutarlo en cuatro etapas.

• Etapa 1: Todo comienza con estar predispuesto a captar situaciones de sufrimiento en contraposición a ignorarlas o rehuirlas.

• Etapa 2: Una vez que es consciente de la situación percibida, es necesario un proceso de entendimiento de las causas que provocan el sufrimiento. Lo que, alineado con la educación que se ha recibido (entendida esta como todo lo que es contrario a la barbarie), activaría de un modo orgánico el deseo de aliviarlo.

• Etapa 3: Inmediatamente se establece un lazo afectivo, solidario o empático con la persona o el grupo de afectados.

• Etapa 4: Aquí radica el elemento crucial de la compasión: el sujeto supera la barrera convencional de desviar la responsabilidad hacia terceros a la hora de tener que hallar una solución (lo más extendido es, una vez se tiene conocimiento de una situación dolorosa, e incluso se imagina la pena, limitarse a ponerse figuradamente "en el lugar del otro").

El punto de inflexión o salto consciente es pasar a la acción, lo que comienza con un proceso de colocarse materialmente "al lado del que sufre". Desde ahí se actúa para que el deseo ético que se está experimentando se convierta en una realidad que compense a la persona que padece el dolor, modificando, aunque sea levemente, el curso de los acontecimientos.

De tal manera que la compasión no es lo mismo que la piedad: La segunda emana de una posición de poder o dominio sobre los demás, ya que aquel que la ocupa aplica una acción de benevolencia, decidiendo una excepcionalidad para aliviar una situación de sufrimiento, la cual puede quedar restringida a un privilegio transitorio, o consolidarse con el transcurso del tiempo en una política formal que pasa a ser conocida por todos y que de alguna forma busca generar un intercambio compensatorio. La primera, en cambio, es desinteresada a priori para los intereses de él mismo e independiente de la relación de fuerza, influencia o poder de la que cada cual dispone dentro de la organización en la que trabaja.

La compasión debería ejercerse de un modo discreto y natural, sin necesidad de ser publicitada y menos aún de conferir una ventaja o un privilegio social a quien la ejerce. No debe consagrarse como un mérito, ni tampoco debe sublimar un sentimiento de culpa inducido. Pero sí lo contrario, debería significarse socialmente como un demérito cuando se responde con silencio o frialdad ante situaciones que demandan una acción compasiva.

Beneficios del uso de la compasión

• Innovación: Hay que diseñar un sentido trascendente para dimensionar el propósito de la compañía, insertando una misión orientada a aliviar el sufrimiento de las personas, de modo que los esfuerzos de los empleados en creatividad y en la gestión de los proyectos innovadores (que suelen ser los más complejos e inciertos) adquieran un valor de servicio para determinadas comunidades externas o para el conjunto de la sociedad.

Para que fructifique un clima laboral donde la libre experimentación se desarrolle de un modo integral, no hay nada más efectivo que construir conductas y estereotipos positivos donde la seguridad psicológica (asumir riesgos sin sentir vergüenza ni miedo por la opinión desfavorable de los demás o por recibir alguna sanción de la autoridad superior) sea un pilar indiscutible. Este enfoque, a su vez, permite que se acelere el gusto por el aprendizaje de lo que es nuevo y la apertura de mente para cambiar rutinas.

• Dedicación: Aplicar costumbres de naturaleza "compasional" es una fórmula de aprendizaje para que cualquiera, a la hora de desplegar las interacciones comunicativas con clientes y compañeros, las desarrolle de un modo cortés, empático y solidario.

• Colaboración: El éxito en la coordinación y colaboración depende de las relaciones humanas. La calidad de estas determina su evolución (provocando que los miembros del equipo se cuiden entre sí). La vía compasiva se activa generando apoyo mutuo e, incluso, normalizando el reconocimiento de errores. Numerosas investigaciones muestran que cuando el trabajo en equipo es satisfactorio para todos los implicados, suelen registrarse formalmente más errores dentro de ese equipo. No es una contradicción, sino que demuestra el sesgo que se produce cuando los perfiles trabajan individual y aisladamente, dado que los errores en estos casos tienden a ser ocultados y a no quedar registrados. (Edmondson, Amy., 2017)

• Adaptabilidad: La capacidad para adaptarse a los cambios a los que el entorno competitivo va empujando a las empresas ha provocado que elementos conductuales y cognitivos como la resiliencia, la flexibilidad y la agilidad hayan cobrado gran importancia en la gestión de personas y la conformación de equipos basándose en la diversidad. Enfocar los cambios con sensibilidad compasiva es una táctica eficaz para que los perfiles que los van a experimentar no se sientan tratados con indiferencia. Es necesario saber cuidar las emociones de quienes vayan a perder "algo" por la transformación que se va a producir. Este cuidado por los demás, como modelo cultural, facilita que la apertura al cambio crezca y que se genere dolor durante menos tiempo.

• Talento: Aplicar la compasión exige tener un capital humano donde lo compasional abunde. Esto provoca que haya que buscarlo y retenerlo. Como es evidente, cuando una organización establece como parte de su modelo cultural la vía compasiva, está favoreciendo que el compromiso entre sus empleados crezca, de modo que, en el entorno sectorial, la reputación de la compañía, al retroalimentarse con estas creencias y comportamientos, va a generar que surjan más probabilidades de atraer perfiles talentosos.

Desde un punto de vista práctico, hay que introducir en las entrevistas de los procesos de selección una serie de mecanismos para identificar las tendencias de la personalidad del candidato en relación a esta conducta. Además, cuando se quiere implantar un modelo cultural con este ascendente, comenzar identificando los perfiles que ya están actuando de un modo compasivo dentro de la empresa (para identificarlos, por ejemplo, podrían utilizarse los sistemas de evaluación del desempeño, a los que se aplicarían ciertas modificaciones para lograr captar esta información) ayudará a entender hasta qué punto hay potencial para encaminarse hacia el objetivo, o si sería necesaria la activación de una regeneración progresiva de la plantilla, a la vez que se potenciaría el aprendizaje de un marco ético de referencia que posibilite una muda completa de la mentalidad colectiva. A estas personas, singularmente compasivas, se denominarían como manejadores de toxicidad o "toxic handlers".

El manejador de toxicidad o "toxic handler"

Este perfil es definido por Peter J. Frost como alguien que posee unas habilidades totalmente diferentes a las demandadas para el puesto para el que fue contratado. Dichas habilidades le permiten ayudar a otras personas a lidiar mejor con el estrés, logrando que sigan siendo productivas en el lugar de trabajo. (Frost, Peter J., 2007)

Contar en la compañía con estos "manejadores" tiene un valor incalculable para el mantenimiento de organizaciones saludables, al ser capaces de multiplicar la estabilidad emocional y trasladar con su ejemplo una sensación de calma y reciprocidad a todos los que les rodean y con los que colaboran (surge el reconocimiento de que “esta persona se preocupa por lo que le pase a cualquier miembro del equipo”).

La matriz competencial de un "toxic handler" se compondría de:

• Predisposición a la escucha.
• Vocación natural hacia el apoyo a los demás ante situaciones de sufrimiento.
• Destreza a la hora de saber cómo amortiguar las situaciones de estrés.
• Creador de dinámicas de compensación para facilitar la curación y transformar el sufrimiento en un proceso de descubrimiento y aprendizaje para la persona y el entorno.

Mientras que un líder compasivo estaría desarrollando las siguientes rutinas:

• Prestar atención al clima que rodea al entorno. Siempre atento a la situación emocional del equipo.
• Poner a las personas, sus emociones y comportamientos en el centro de la gestión del equipo.
• Practicar la intimidad para crear intercambios de información que sean sinceros con los diferentes miembros del equipo, equilibrando en el proceso comunicativo el lado emocional con el racional para entender cada una de las situaciones.

Tal vez esta fusión no garantice la supresión del sufrimiento dentro de una empresa, pero sí que permitirá evitar que las emociones tóxicas pervivan más tiempo del que sería deseable o que se acumulen como un pasivo emocional, lo que supondría una pesada carga para que la cultura de una organización pueda ser un pilar de optimismo y positividad para que el negocio evolucione basándose en el valor humano.

Referencias

Bellah, R. N., Madsen, R., Sullivan, W. M., Swidler, A. y Tipton, S. M. Habitos del corazón, 1985.

Frost, Peter J. Emociones tóxicas en el trabajo: cómo los administradores compasivos manejan el dolor y los conflictos. Harvard Business Review Press, 2007.

Gallup informe 20161, La crisis mundial del compromiso de los empleados, 2016.

González Pascual, Alberto. El mecanismo de la compasión: multiplicar el compromiso en tu organización. Revista Harvard Deusto, 2018.

La normativa, que deroga la Resolución 5670 del 2016, advierte a las Precooperativas y Cooperativas y de Trabajo Asociado (CTA) que les está vedada la intermediación laboral, en los términos del Decreto 4588 del 2006, la Ley 1233 del 2008 y la Ley 1429.

“Celebramos la expedición de la Resolución 2021 por parte del Ministerio de Trabajo, que reitera la posición de la Asociación de Empresas de Servicios Temporales (Acoset) sobre la exclusividad de las EST para hacer intermediación laboral, entendida esta como el envío de trabajadores en misión a terceros para atender labores misionales permanentes temporalmente, de acuerdo con los eventos previstos en el Artículo 77 de la Ley 50 de 1990”, afirma Miguel Pérez García, Presidente Ejecutivo de Acoset.

La importante decisión jurisprudencial aclara la diferencia entre la tercerización de bienes y de servicios de la laboral, calificada en Colombia como intermediación laboral, desde la ley 1429 del 2010 en su artículo 63, actividad, que con el fin de proteger los derechos laborales del trabajador flexible misional y evitar abusos con la utilización indiscriminada de figuras no autorizadas para enviar trabajadores a terceros, se confirma pertenece por ley a las EST, en su calidad de verdadero empleador, para atender temporalmente labores misionales propias de un tercero (usuario).

Para el alto directivo, con los antecedentes descritos el Ministerio no tenía otro camino que derogar el Decreto 583 de tercerización laboral, lo que efectivamente ocurrió el pasado 18 de abril a través del Decreto 683 del 2018 con los siguientes argumentos:

“Que revisada la sentencia en mención, se evidencia que los contenidos normativos que fueron objeto de nulidad constituyen elementos fundamentales para la aplicación de las disposiciones incluidas en el Capítulo 2 del Título 3 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1072 de 2015 al que varias veces se ha hecho referencia por lo que, con el fin de brindar seguridad jurídica al respecto, se considera procedente derogar específicamente el Decreto 583 de 2016 y como consecuencia, suprimir el Capítulo 2 del Título 3 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo, Decreto 1072 de 2015”.

Como consecuencia de esta derogatoria y con el fin de aclarar conceptos para el ejercicio de las actuaciones administrativas que se adelanten por parte de los funcionarios del Ministerio del Trabajo y cubrir el vacío que quedaba, el gobierno expide la Resolución 2021, que integra los aspectos centrales de la Resolución precedente 5670, y de las sentencias del Consejo de Estado, quedando así oficialmente asimilada a la jurisprudencia de lo contencioso administrativo y al gobierno.
De esta forma, existen cinco puntos claros con respecto a los cambios normativos:

1. Se debe distinguir el término tercerización, que aplica a bienes y servicios, del de intermediación laboral, que se debe entender como el envío de trabajadores en misión para colaborar temporalmente en labores misionales permanentes de un tercero llamado usuario.

2. El término intermediación laboral es el correcto en la normativa colombiana, en lugar del de tercerización laboral que usó el Decreto 583 de 2016, que no tiene antecedente en la legislación colombiana.

3. Las únicas autorizadas en Colombia para hacer intermediación laboral son las EST, de acuerdo a lo dispuesto a los artículos 71 y 72 de la Ley 50 de 1990 y Decreto 4369 de 2006, lo que queda reiterado por reciente Sentencia del Consejo de Estado de referencia 1282 – 2011, del diecinueve de febrero del 2018, que declaró la legalidad del artículo 1º del Decreto 2025 del 2011, que reitera esta exclusividad de las EST.

4. Se aclara que los trabajadores en misión de las EST son contratados directamente por estas con contrato laboral como cualquier otro empleador en el país, dado que este carácter se lo otorga la misma ley. Artículo 71, Ley 50 del 1990.

5. En la intermediación laboral la contratación de trabajadores en misión es directa y no indirecta, ni precaria. Es el mecanismo previsto por la ley para la formalización del trabajo flexible.

Pablo Hernández Hussein, abogado en VS+M Abogados, aclaró que “este decreto obliga a las EPS a efectuar revisiones periódicas sobre la evolución del paciente en curso de la incapacidad continua, a calificar en forma definitiva la pérdida de capacidad laboral y a detectar las situaciones de abuso del derecho, que acarrearán la suspensión del pago de esas incapacidades”.

También obliga a estas y a otros actores del sistema a reportar información que permita controlar los recursos que el Estado paga por este concepto.

Obligaciones de las EPS:

1. Revisión periódica de las incapacidades por enfermedad general de origen común:

- Detectar los casos en los que los tiempos de rehabilitación y recuperación del paciente se desvíen de los previstos para una condición de salud específica, identificando el grupo de pacientes que está en riesgo de presentar incapacidad prolongada.

- Realizar a los pacientes mencionados un plan integral de tratamiento, monitoreo y evaluación del proceso de rehabilitación, que permita valorar cada sesenta (60) días calendario el avance de la recuperación de su capacidad laboral.

- Consignar en la historia clínica por parte del médico u odontólogo tratante el resultado de las acciones de que tratan los numerales anteriores y comunicar al área de prestaciones económicas de la EPS o de la administradora de fondo de pensiones (AFP) que tenga a cargo el reconocimiento y pago de la incapacidad, según sea el caso.

2. Reconocer y pagar a los cotizantes las incapacidades derivadas de enfermedad general de origen común superiores a 540 días en los siguientes casos:

- Cuando exista concepto favorable de rehabilitación expedido por el médico tratante, en virtud del cual se requiera continuar en tratamiento médico.

- Cuando el paciente no haya tenido recuperación durante el curso de la enfermedad o lesión que originó la incapacidad por enfermedad general de origen común, habiéndose seguido con los protocolos y guías de atención y las recomendaciones del médico tratante.

- Cuando por enfermedades concomitantes se hayan presentado nuevas situaciones que prolonguen el tiempo de recuperación del paciente.

3. Calificar la Pérdida de Capacidad Laboral (PCL) en cualquier momento. Cuando la EPS emita concepto desfavorable de rehabilitación, se puede dar inicio al trámite de calificación de Invalidez de que trata el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012.

4. Identificar las situaciones de abuso del derecho que generen la suspensión del pago de esas incapacidades.

Conductas que se consideran abuso del derecho:

- Cuando el cotizante no ha seguido el tratamiento y terapias ordenadas por el médico tratante, no asiste a las valoraciones, exámenes y controles, no cumple con los procedimientos y recomendaciones necesarios para su rehabilitación, o no asiste a las valoraciones para determinar la capacidad laboral.

- Cuando se detecte presunta alteración o posible fraude en alguna de las etapas del curso de la incapacidad.

- La comisión por parte del usuario de actos o conductas presuntamente contrarias a la ley relacionadas con su estado de salud.

- Cuando se detecte fraude al otorgar la certificación de incapacidad.

- Cuando se detecte que el cotizante busca el reconocimiento y pago de la incapacidad tanto en la EPS-EOC como en la administradora de riesgos laborales (ARL) por la misma causa, generando un doble cobro al sistema general de seguridad social en salud.

- Cuando se efectúen cobros al sistema general de seguridad social en salud con datos falsos.

- Cuando se detecte durante el tiempo de incapacidad que el cotizante se encuentra emprendiendo una actividad alterna que le impide su recuperación y de la cual deriva ingresos.

El empleador tendrá que presentar ante el Sena la información de la variación del número de empleados en los periodos: julio y enero o marzo y septiembre y, aumentar voluntariamente el número de aprendices, siempre que cumplan con los requisitos de no reducción de empleados, solo en la siguiente proporción:

- Empresas entre 15 y 50 empleados, hasta el 40% del número total de empleados de la respectiva empresa.
- Empresas entre 51 y 200 empleados, hasta el 30% del número total de empleados de la respectiva empresa.
- Empresas con más de 200 empleados, hasta el 20% del número total de empleados de la respectiva empresa.

El empleador que remita la información en los meses de julio y enero, deberá hacerlo adjuntando el reporte de la planta de trabajadores de la siguiente manera:

1.1. Dentro de los diez (10) primeros días hábiles del mes de julio, reportará la planta de trabajadores de enero a junio del año en curso.
1.2. Dentro de los diez (10) primeros días hábiles del mes de enero reportará la planta de trabajadores de julio a diciembre del año inmediatamente anterior.

El empleador que remita la información en los meses de marzo y septiembre, deberá hacerlo adjuntado el reporte de la planta de trabajadores de la siguiente manera:

2.1. Dentro de los diez (10) primeros días hábiles del mes de marzo reportará la planta de trabajadores de septiembre a diciembre del año inmediatamente anterior y de enero a febrero del año en curso.

2.2. Dentro de los diez (10) primeros días hábiles del mes de septiembre reportará la planta de trabajadores de marzo a agosto del mismo año.

La determinación del número mínimo obligatorio de aprendices, estará a cargo del Sena y la efectuará conforme al procedimiento establecido en el artículo 33 de la Ley 789 de 2002.

Recuerde que el Sena, a más tardar dentro de los dos (2) meses siguientes al recibo de la información del empleador, verificará y determinará, según el caso, la cuota correspondiente, siguiendo el procedimiento establecido en la misma Ley.

Cuando se presente variación en el número de empleados que incida en la cuota mínima de aprendices, la empresa patrocinadora deberá informar por escrito tal circunstancia al Sena, donde funcione el domicilio principal de la empresa.
 

Frías explicó que, desde una perspectiva legal, si bien es cierto, las empresas pueden determinar y definir con autonomía los procedimientos para establecer las condiciones en sus procesos de selección, este aspecto conlleva restricciones de orden constitucional, según las cuales no les es posible menoscabar derechos consagrados en la Constitución Política como:

• La dignidad humana
• La intimidad personal del aspirante al cargo
• El habeas data
• Igualdad

Por lo anterior, el empleador se encuentra obligado al desarrollo de las etapas del proceso de selección dentro del marco de legalidad constitucional, respetando de manera incondicional los derechos consagrados constitucionalmente.

Según Frías, las condiciones de admisión deben ser razonables y proporcionales al puesto de trabajo. En otras palabras, no debe contener exigencias discriminatorias o preferencias que resulten injustificadas para participar en el proceso de selección y que atenten contra el derecho a la igualdad, como es el caso de exigir documentos legalmente prohibidos por ley como compra de formularios para acceder a las vacantes o trasladar obligaciones que corresponden al empleador, tales como el pago de exámenes médicos de ingreso para continuar las fases del proceso de selección o que supere etapas de inducción o capacitación sin que sean remuneradas aduciendo que el candidato está en etapa de selección o aprendizaje.

Todas las personas gozan de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

Por otro lado, la Ley 1482 de 2011, tiene por objeto sancionar penalmente actos de discriminación por razones de raza, etnia, religión, nacionalidad, ideología política o filosófica, sexo u orientación sexual, discapacidad; sancionando con prisión de doce a treinta y seis meses y multa de diez (10) a quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes a quienes incumplan este precepto legal.

En este contexto las vacantes que se publiquen no deben contener requisitos discriminatorios como rangos de edades para acceder al cargo, perspectiva de género, limitaciones derivadas de la maternidad, preferencias de establecimientos universitarios, segmentar sectores o estratos, rasgos físicos que abundan en los clasificados y ofertas laborales.

En caso de que requiera realizar visita domiciliaria al candidato hay que evitar injerencias en la vida personal del aspirante como solicitar que esté acompañado de sus miembros de la familia o contactar vecinos o personal de vigilancia para ahondar en sus hábitos y estilos de vida.

Se recomienda capacitar por parte de un experto al equipo de la empresa encargado de realizar los procesos de selección en relación con la forma en que se debe desarrollar la entrevista, tomando en cuenta aspectos como:

• Definir el objetivo y estructurar un procedimiento claro de la forma en que se va a desarrollar la visita domiciliaria.
• Obtener previamente autorización escrita del candidato
• Informar claramente el procedimiento que se va a realizar, horario y delegado que asiste a realizarla.
• Recordarle al candidato que no es obligatorio que se encuentre acompañado de hijos o familiares, ya que los miembros de la familia no hacen parte del proceso de selección y tampoco deben registrar autorización para tal efecto.
• Solicitar documentación e información personal de los postulantes compatible con la Ley de protección de datos.
• Abstenerse de ahondar en información de carácter personal que pueda vulnerar el derecho a la intimidad del candidato como hábitos, relaciones familiares, prácticas sexuales, creencias religiosas, documentos personales, fotografías personales, invasión a pertenencias como revisión de closet, visita a vecinos, solicitud de información al personal de seguridad del edificio.

Cabe mencionar que la prueba del polígrafo no se encuentra contemplada como medio de prueba en nuestra legislación en ninguna materia, ni es admitida como válida dentro de un proceso judicial. Tenga en cuenta lo siguiente:

C.S.J- Sala de Casación Penal Proceso 2647. 1 de agosto de 2008

1. No se puede usar como prueba para despedir a un trabajador por justa causa. Art 29 C.P. Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.

2. No puede ser usado como prueba para determinar su responsabilidad en una falta o violación al contrato, el reglamento o el CST.

3. No se puede obligar al trabajador a que se deje practicar la medición, su exigencia insistente podría ser considerada acoso laboral.

Realizar los procesos de selección en forma transparente, dentro del marco del respeto marca la diferencia y posiciona a la empresa como un imán para atraer el mejor talento, lo que resulta impactando en una mayor capacidad productiva del trabajador puesta al servicio de la organización.

Según Diego Valdivieso, abogado laboralista y socio de VS+M Abogados, dado que las empresas necesitan ajustar sus procesos, la aplicación del decreto iniciará en octubre de 2018. Esta norma, que modifica el decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social, no afecta las coberturas de las prestaciones y las entidades administradoras de los mismos deben garantizar el servicio a sus afiliados.

Es decir, que el artículo 135 de la Ley 1753 de 2015 dispuso dos cosas:

1. Los trabajadores independientes que perciban ingresos mensuales iguales o superiores a un salario mínimo legal mensual vigente cotizarán mes vencido al Sistema de Seguridad Social Integral.

2. Los contratantes públicos y privados deberán efectuar directamente la retención de la cotización de los contratistas de prestación de servicios personales relacionados con las funciones de la entidad contratante, que no impliquen subcontratación alguna o compra de insumos o expensas relacionados directamente con la ejecución del contrato.

Sobre el primer tema, el pago de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social Integral de los trabajadores independientes se efectuará por periodos mensuales vencidos, a través de la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes (PILA) y teniendo en cuenta los ingresos percibidos en el periodo de cotización, esto es, el mes anterior, a partir del 1 de octubre de 2018, correspondiendo al periodo de cotización de septiembre 2018. Esto hace que los contratistas ya no puedan exigir al momento del reconocimiento inicial o emisión de la factura los aportes a la seguridad social, sino que se deberá verificar dicho pago mes vencido.

En cuanto a la retención y giro de los aportes al Sistema de Seguridad Integral por parte de los contratantes, se efectuará a partir de junio de 2019, mediante la modalidad electrónica de la planilla PILA.

Es necesario estructurar los procedimientos internos en las compañías que permitan identificar en cada situación de los contratistas los mínimos de información exigida en el Decreto 1273, entre los cuales es de destacar si los contratistas ostentan la calidad de pensionados, si cotizan por otros contratos o si cotizan por el límite máximo de los 25 salarios mínimos, entre otros. Los errores por no retener o hacerlo por valores equivocados estarán a cargo de la empresa contratante.
 

Natacha Alvear, jefe de la Unidad Tributaria en LEGIS, explicó que la declaración de renta cedular es un mecanismo que sirve para clasificar ingresos según el origen. Las cédulas son los grupos en los que se clasifican dichos ingresos para ser gravados con tarifas distintas y aplicarles beneficios tributarios de forma separada. Estas rentas se clasifican en cinco tipos:

1. Rentas laborales
2. Rentas de capital
3. Rentas no laborales
4. Rentas de pensiones
5. Rentas de dividendos

“Las personas naturales residentes, independiente de si llevan o no contabilidad, son las que deberán declarar en el formulario 210 cedulado que fue prescrito mediante la Resolución 32 de mayo 23 de 2018, pero que solo se hizo público mediante el Diario oficial 50.607 del lunes 28 de mayo de este año, que circuló virtualmente tan solo el jueves 31 de mayo de 2018”, aclaró Alvear.

Las personas que cumplan con alguno de los siguientes requisitos deben declarar renta este año:

1. Es responsable del IVA o del impuesto al consumo
2. Tuvo ingresos brutos iguales o superiores a $ 44.603.000 en el 2017
3. Su patrimonio bruto al 31 de diciembre del 2017 fue superior a $ 143.366.000
4. Hizo consumos con tarjeta de crédito mayor a $ 44.603.000 en el 2017
5. Hizo compras y/o consumos con cualquier medio de pago por más de $ 44.603.000 en el 2017
6. Sus consignaciones bancarias, depósitos o inversiones financieras acumulados en el 2017 superaron los $ 44.603.000.

A continuación, aprenda a hacer el cálculo del impuesto por renta:

Recuerde que se registran en las rentas de trabajo, además de los salarios, las comisiones, prestaciones sociales, viáticos, gastos de representación, honorarios, emolumentos eclesiásticos, compensaciones recibidas por el trabajo asociado cooperativo y, en general, las compensaciones por servicios personales.

Es de advertir que, dentro de la definición de compensación por servicios personales, no se tendrán en cuenta los honorarios.

Los honorarios de los trabajadores independientes se declararán en la cédula de las rentas de trabajo, siempre y cuando para la realización de esa actividad no haya contratado a dos o más trabajadores por 90 días o más. Ni el estatuto tributario, ni el Decreto 2250 de 2017 exigen una forma de contratación determinada.

Ahora bien, si no se cumple con esos requisitos porque se contrata a dos o más personas por noventa días o más, el ingreso que reciba el trabajador independiente será declarado en la cédula de renta no laboral.

Por lo anterior, los trabajadores independientes obligados a registrar sus datos económicos en la cédula de rentas de trabajo solo podrán detraer los conceptos que las normas tributarias han establecido para esa cédula.

ART. 1.2.1.20.3.—Modificado. D.R. 2250/2017, art. 6º. Definiciones. Para efectos de la clasificación de las rentas cedulares se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:

El artículo 1.2.1.20.3 del DUR 1625 de 2017 define la compensación por servicios personales: como toda actividad, labor o trabajo prestado directamente por una persona natural, que genere una contraprestación en dinero o en especie, independientemente de su denominación o forma de remuneración.

Cuando un servicio cumpla todas las siguientes condiciones, no es compensación de servicios personales y en consecuencia se declara en la cédula de rentas no laborales:

1. Incurrir en costos y gastos necesarios para la prestación de tales servicios, de conformidad con el artículo 107 del estatuto tributario.
2. Desarrollar su actividad con criterios empresariales y comerciales teniendo en cuenta lo normalmente acostumbrado en su respectiva actividad, tales como: asunción de pérdidas monetarias que resulten de la prestación del servicio, asunción de responsabilidades ante terceros por errores o fallas en la prestación del servicio.
3. Contratar o vincular a dos (2) o más trabajadores o contratistas asociados a la actividad generadora de renta, por un término igual o superior a noventa (90) días continuos o discontinuos durante el período gravable.

No olvide que si usted es una persona natural no residente, deberá declarar renta mediante lo establecido en la Resolución 13 de marzo 20 de 2018, es decir, que el formulario que le corresponde es el 110 para el año gravable 2017, que solo será usado por las personas jurídicas –nacionales o extranjeras– y por personas naturales y/o sucesiones ilíquidas no residentes.