Los acuerdos sobre el salario entre empleadores y los trabajadores son una herramienta útil que está prevista en la Ley para que se fije la remuneración de un servicio, con la identificación de aquello que será o no salario. Frente a ello, es el Código Sustantivo del Trabajo el que establece qué pagos podrán ser considerados salariales o no, bajo la regla indispensable de que se reconozca como salario todo aquel pago en dinero o en especie que tenga la finalidad de retribuir de forma directa el servicio.
Cuando precisamente existe un pago que no supone una compensación directa del servicio puede existir un pacto de exclusión salarial, de manera que ese pago precisamente no tenga incidencia salarial ni prestacional a pesar de ser un pago asociado al contrato de trabajo. Para hablar de este tema hemos invitado a Carlos Barco, Socio y Director de Litigios y Formación de Álvarez Liévano Laserna.
Legis Gestión Humana: ¿Qué son los pactos salariales y la desalarización?
Carlos Barco: Para hablar del salario y de los pactos de desalarización tenemos que recordar primero que toda la teoría general. El artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo define que pagos que recibe el trabajador son considerados salario y el artículo 128 del mismo Código establece cuáles no van a ser considerados salario.
Esos dos artículos, el 127 y el 128 del Código Sustantivo del Trabajo, fueron a su vez reformados en 1990 a través de la Ley 50 de 1990 en los artículos 15 y 16 de esa ley de ese año. Por ello desde ese momento con la legislación vigente será considerado salario todo aquello que reciba el trabajador en dinero o en especie, pero que retribuya de forma directa su servicio.
¿Eso qué quiere decir? Que la regla general es que todo aquello que presente una relación directa con la prestación material del servicio para el cual fue contratado el trabajador y que precisamente lo enriquezca y retribuya de forma directa su servicio debe ser considerado salario con independencia de la denominación o de la forma como aparezca en el contrato o con independencia absoluta de la forma como se le haya denominado dentro de cualquier documento.
Eso quiere decir que la regla general siempre se debe mantener en tanto lo que retribuya de forma directa.
El servicio al trabajador tiene que ser considerado salario y no puede ser considerado de otra forma por las partes. Ahora pueden existir otros pagos que pueden ser considerados no salariales, y esos pagos que son considerados o que pueden ser considerados no salariales precisamente, comparten la regla general de aquello que recibe el trabajador que precisamente no retribuye de forma directa a su servicio.
Eso quiere decir que pueden ser pagos asociados al contrato de trabajo, pero que no buscan retribuir de forma directa ese servicio, sino facilitar el servicio, hacer más fácil el desempeño del servicio o a hacer posible, en condiciones más óptimas o de eficiencia. Lo que ese trabajador precisamente hace, sin retribuir todo de forma directa, porque si lo retribuye de forma directa sería salario.
Ahora pueden existir otros pagos que las mismas partes denomine no salariales y en eso consiste los pactos de desalarización. Esos pactos de desalarización precisamente son los pactos que se hacen entre el trabajador y el empleador para que determinados pagos dentro de la relación laboral no tengan la connotación de salario. Y eso es un pacto entre el trabajador y el empleador, pero que debe atender a la realidad y significa que los pagos que estén vinculados con un pacto de desalarización no pueden entonces retribuir de forma directa el servicio.
Ejemplos de estos pactos de desalarización que no retribuyen de forma directa el servicio, sino que facilitan el servicio o hacen más fácil precisamente la forma en la que el trabajador presta sus actividades son, por ejemplo, el auxilio de vivienda, un auxilio de alimentación, un auxilio de movilización, un auxilio para que el trabajador incurra en gastos misceláneos dentro de su actividad laboral y cualquiera otro que sea, en términos generales, algo que no retribuye al servicio, sino que lo haga más fácil o que, en términos generales, lo facilite.
También existen auxilios de vestuario, auxilio de comunicaciones etc. Sin embargo, lo que ha dicho la jurisprudencia sobre estos pactos de desalarización es que deben corresponder a la realidad. Si efectivamente se provee un auxilio de movilización, pues la persona naturalmente debe por su función o por sus actividades, movilizarse, si se provee un auxilio de vivienda, la persona naturalmente debe destinar ese beneficio, ese pago a una vivienda en los términos que haya sido pactado, si corresponde a un beneficio de alimentación, pues efectivamente es la realidad y en la materialidad de las cosas.
Debe poder demostrarse que ese dinero pagado como un auxilio de alimentación no salarial, debe conducir a que el trabajador efectivamente lo gaste en sus propios alimentos. Esto es muy importante. Como quiera que la legislación ha establecido que podrían existir pactos de desalarización, en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, pero la jurisprudencia ha establecido que la interpretación de ese artículo supone que los pactos de desalarización tienen que tener una estrecha relación con la realidad y si no corresponden con la realidad, deberá presumirse que, por regla general retribuye el servicio y luego entonces serían considerados salario.
LGH: ¿Qué cambiaría de estos pactos con la actual reforma laboral?
Carlos Barco: En la nueva reforma laboral propuesta por el Gobierno no tiene ningún cambio sustancial el esquema del salario y de los pactos de desalarización, actualmente no hay una reforma sustancial frente a los actuales artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo. Sin embargo, en relación con los salarios hay una modificación que es muy importante mencionar que no tiene que ver específicamente con el contenido del salario, sino con el valor o el monto del salario, porque la reforma laboral propone que precisamente los trabajadores que devengan hasta dos salarios mínimos puedan recibir un reajuste salarial automático equivalente a un valor no inferior al IPC causado al 31 de diciembre del año anterior.
Esto, dado que hoy en día en la legislación no existe una ley específica para el reajuste de salarios que sea superior al salario mínimo, esto sería la única modificación que estaría en el panorama respecto de salarios frente a la reforma laboral.
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