Ante la situación que estamos viviendo, los empresarios se vienen realizando preguntas como las siguientes: ¿Qué pasa cuando una persona adquiere COVID-19, se da lugar a incapacidad o no? ¿Si se presenta la muerte, qué puede ocurrir? O por otro lado ¿Cuáles son las implicaciones si la enfermedad se adquiere en el trabajo?
Lo primero que se debe responder es qué pasa cuando una persona adquiere este virus. En este caso la atención en salud estará a cargo de la entidad promotora de salud a la cual se encuentra afiliada la persona. Acto seguido, si se indica un aislamiento por 14 o por 40 días, debe dársele a esa persona una incapacidad, que es reconocida y pagada por la entidad promotora de salud a la cual se encuentra afiliado.
Hay que reiterar que estas incapacidades, por ley, no son el 100% del ingreso base de cotización, sino el 66.7%.
En caso de que la persona fallezca a causa de este virus, nos encontramos frente a una pensión de sobrevivientes. Si la persona que fallece está afiliada al sistema, sus beneficiarios, que son su esposa e hijos (siempre y cuando los hijos tengan menos de 18 años o entre 19 y 25 años, pero que estudien) tienen derecho a la pensión si la persona cotizó 50 semanas en los últimos 3 años. Ahora bien, si quién fallece es un pensionado, en ese caso dicha pensión pasa a su esposa, a e hijos en el 100%.
Ahora bien, ¿qué pasa cuando se adquiere el virus en virtud del trabajo? Por ejemplo, que le ocurra a un médico general o especialista, a una enfermera, a un auxiliar o a un caminero, es decir, personas que por su trabajo están expuestas o o en contacto con el virus. En este caso, la enfermedad ya no es de origen común sino de origen laboral, por ese motivo, para esta persona se genera un derecho que es el de la incapacidad y debe ser pagada por la Administradora de Riesgos Laborales (ARL) y paga el 100% del ingreso que la persona tiene sobre el cuál cotiza. Ahora bien, ¿desde cuándo empieza la cobertura? Pues empieza desde que la persona tenga por lo menos un día de afiliación. Esto quiere decir que cualquier trabajador en el sector de la salud que adquiera este virus y lleve por lo menos un día de afiliación tiene derecho a que le paguen su incapacidad al 100% por la ARL.
En su misma forma, ¿qué pasa cuando fallece un trabajador del sector salud por la enfermedad? En este caso, se gana una pensión de sobrevivientes para su esposa/o, su compañero/a permanente, sus hijos (siempre y cuando tenga como mínimo un día de afiliación al sistema).
Como conclusiones, cuando el virus se adquiere de origen común, lo paga la EPS y si hay un fallecimiento quien paga la pensión el fondo de pensiones al cual está afiliada la persona.
Cuando el virus se adquiere de origen laboral, es decir, en virtud del trabajo, aquí la incapacidad es pagada por la ARL. Si la persona fallece la pensión también está a cargo de la ARL.
Teletrabajo durante la pandemia
Como se recordará, la Organización Mundial de la Salud (OMS), declaroì el 11 de marzo del 2020 la pandemia por el COVID-19, esencialmente por la velocidad de su propagación, instando a los estados del mundo a tomar acciones urgentes y decididas para la identificación, confirmación, aislamiento, monitoreo de los posibles casos y el tratamiento de los mismos confirmados, así como la divulgación de las medidas preventivas con el fin de redundar en la mitigación del contagio.
Adicionalmente, frente al COVID-19, señaló:
“…¿Qué es la COVID-19?La COVID-19 es la enfermedad infecciosa causada por el coronavirus que se ha descubierto más recientemente. Tanto el nuevo virus como la enfermedad eran desconocidos antes de que estallara el brote en Wuhan (China) en diciembre de 2019.
¿Cómo se propaga la COVID-19? Una persona puede contraer la COVID-19 por contacto con otra que esté infectada por el virus. La enfermedad puede propagarse de persona a persona a través de las gotículas procedentes de la nariz o la boca que salen despedidas cuando una persona infectada tose o exhala. Estas gotículas caen sobre los objetos y superficies que rodean a la persona, de modo que otras personas pueden contraer la COVID-19 si tocan estos objetos o superficies y luego se tocan los ojos, la nariz o la boca.
También pueden contagiarse si inhalan las gotículas que haya esparcido una persona con COVID-19 al toser o exhalar. Por eso es importante mantenerse a más de 1 metro (3 pies) de distancia de una persona que se encuentre enferma.
¿Cuáles son las medidas de protección para las personas que se encuentran en zonas donde se está propagando la COVID-19 o que las han visitado recientemente (en los últimos 14 días)? Permanezca en casa si empieza a encontrarse mal, aunque se trate de síntomas leves como dolor de cabeza, fiebre ligera (37,3 oC o más) y rinorrea leve, hasta que se recupere. Si le resulta indispensable salir de casa o recibir una visita (por ejemplo, para conseguir alimentos), póngase una mascarilla para no infectar a otras personas…”.
Posteriormente, el Ministerio de Salud y Proteccioìn Social mediante la Resolucioìn 385 del 12 de marzo de 2020, declaroì la emergencia sanitaria por causa del COVID-19, hasta el 30 de mayo de 2020, y adoptoì medidas sanitarias con el objeto de prevenir y controlar la propagación del COVID-19 en el territorio nacional y mitigar sus efectos.
De igual forma, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 457 del 22 de marzo del 2020, mediante el cual se establece el Aislamiento Preventivo Obligatorio del 25 de marzo de 20202 hasta el 27 de abril del 2020, en el marco de la emergencia sanitaria por causa de la pandemia del coronavirus COVID-19.
Así mismo, a Organización Internacional del Trabajo (OIT), en materia de COVID-19, expresó lo siguiente:
“…¿Se contempla en las normas internacionales del trabajo la modalidad del teletrabajo? Muchas empresas e instituciones públicas han recurrido al teletrabajo como medio para evitar la propagación del virus. En las normas internacionales del trabajo no se aborda específicamente la cuestión del teletrabajo. Sin embargo, la Comisión de Expertos ha tratado esta cuestión en el marco de su Estudio General relativo a los instrumentos sobre el tiempo de trabajo y, más recientemente, en su Estudio General titulado Promover el empleo y el trabajo decente en un panorama cambiante(2)…”.
Así mismo, el Ministerio del Trabajo profirió la Circular 21 del 17 de marzo del 2020, así:
“…1. Trabajo en Casa: Tratándose de una situación ocasional, temporal y excepcional, es posible que el empleador autorice el trabajo en casa, en cualquier sector de la economía. Esta modalidad ocasional de trabajo es diferente al Teletrabajo, y no exige el lleno de requisitos establecidos para este. En el numeral 4 del artículo 6 de la ley 1221 de 2008 define como una característica del Trabajo en casa que: “4. Una persona que tenga la condición de asalariado no se considerará teletrabajador por el mero hecho de realizar ocasionalmente su trabajo como asalariado en su domicilio o en lugar distinto de los locales de trabajo del empleador, en vez de realizarlo en su lugar de trabajo habitual”. Para optar por esta modalidad debe exisitr acuerdo entre el empleador y el trabajador.
De esta manera, el trabajo en casa, como situación ocasional, temporal y excepcional, no presenta los requerimientos necesarios para el teletrabajo, y se constituye como alternativa viable y enmarcada en el ordenamiento legal, para el desarrollo de las actividades laborales en el marco de la actual emergencia sanitaria.
2. Teletrabajo: Por su parte, el teletrabajo se encuentra definido en el artículo 2 de la Ley 1221 de 2008 como “ una forma de organización laboral, que consiste en el desempeño de actividades remuneradas o prestación de servicios a terceros utilizando como soporte las tecnologías de la información y la comunicación – TIC para el contacto entre el trabajador y la empresa, sin requerirse la presencia física del trabajador en un sitio específico de trabajo…”.
De esta forma se avala la posibilidad de que el trabajador realice sus labores desde casa, sin que implique la formalización de la modalidad de teletrabajo.
Teletrabajo en Colombia
En la actualidad el teletrabajo está regulado de la siguiente forma:
a) Teletrabajo: Es una forma de organización laboral, que consiste en el desempeño de actividades remuneradas o prestación de servicios a terceros utilizando como soporte las tecnologías de la información y la comunicación – TIC para el contacto entre el trabajador y la empresa, sin requerirse la presencia física del trabajador en un sitio específico de trabajo(3) . Es decir, el teletrabajo es una forma de organización laboral, que se efectúa en el marco de un contrato de trabajo o de una relación laboral dependiente, que consiste en el desempeño de actividades remuneradas utilizando como soporte las tecnologías de la información y la comunicación —TIC— para el contacto entre el trabajador y empleador sin requerirse la presencia física del trabajador en un sitio específico de trabajo(4).
b) Teletrabajo autónomo: Son aquellos que utilizan su propio domicilio o un lugar escogido para desarrollar su actividad profesional, puede ser una pequeña oficina, un local comercial. En este tipo se encuentran las personas que trabajan siempre fuera de la empresa y sólo acuden a la oficina en algunas ocasiones.
c) Teletrabajo móvil: Son aquellos teletrabajadores que no tienen un lugar de trabajo establecido y cuyas herramientas primordiales para desarrollar sus actividades profesionales son las Tecnologías de la Información y la comunicación, en dispositivos móviles.
d) Teletrabajo suplementario: Son aquellos teletrabajadores que laboran dos o tres días a la semana en su casa y el resto del tiempo lo hacen en una oficina.
e) Teletrabajador: Persona que desempeña actividades laborales a través de tecnologías de la información y la comunicación por fuera de la empresa a la que presta sus servicios(5) . Es decir, es la persona que en el marco de la relación laboral dependiente, utiliza las tecnologías de la información y comunicación como medio o fin para realizar su actividad laboral fuera del local del empleador, en cualquiera de las formas definidas por la ley(6).
Ahora bien ¿qué ocurre con el contrato o vinculación de teletrabajo?
El contrato o vinculación que se genera por el teletrabajo tiene las siguientes características:
1. Debe cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 39 del Código Sustantivo del Trabajo y de la Seguridad Social para los trabajadores particulares.
2. Para el sector privado el empleador debe incluir en el reglamento interno de trabajo, lo relacionado con el adecuado uso de equipos, programas y manejo de la información, con el fin de permitir y facilitar la implementación del teletrabajo como una forma de organización laboral. El empleador debe informar al teletrabajador sobre las restricciones de uso de equipos y programas informáticos, la legislación vigente en materia de protección de datos personales, propiedad intelectual, seguridad de la información y en general las sanciones que puede acarrear por su incumplimiento(7).
3. Debe cumplir con las disposiciones vigentes que rigen las relaciones con los servidores públicos.
4. Para los servidores públicos las entidades deberán adaptar los manuales de funciones y competencias laborales, con el fin de permitir y facilitar la implementación del teletrabajo como una forma de organización laboral(8).
5. No les serán aplicables las disposiciones sobre jornada de trabajo, horas extraordinarias y trabajo nocturno. No obstante la anterior, el Ministerio del Trabajo deberá adelantar una vigilancia especial para garantizar que los teletrabajadores no sean sometidos a excesivas cargas de trabajo.
6. El salario del teletrabajador no podrá ser inferior al que se pague por la misma labor, en la misma localidad y por igual rendimiento, al trabajador que preste sus servicios en el local del empleador. En los casos en los que el empleador utilice solamente teletrabajadores, para fijar el importe del salario deberá tomarse en consideración la naturaleza del trabajo y la remuneración que se paga para labores similares en la localidad. Una persona que tenga la condición de asalariado no se considerará teletrabajador por el mero hecho de realizar ocasionalmente su trabajo como asalariado en su domicilio o en lugar distinto de los locales de trabajo del empleador, en vez de realizarlo en su lugar de trabajo habitual.
7. La asignación de tareas para los teletrabajadores deberá hacerse de manera que se garantice su derecho a contar con un descanso de carácter creativo, recreativo y cultural.
8. Debe promoverse la igualdad de trato entre los teletrabajadores y los demás trabajadores, teniendo en cuenta las características particulares del teletrabajo y, cuando proceda, las condiciones aplicables a un tipo de trabajo idéntico o similar efectuado en una empresa. Es decir, el empleador debe promover la igualdad de trato en cuanto a remuneración, capacitación, formación, acceso a mejores oportunidades laborales y demás derechos fundamentales laborales, entre teletrabajadores y demás trabajadores de la empresa privada o entidad pública(9). Por tal razón, la igualdad de trato deberá fomentarse, así:
a) El derecho de los teletrabajadores a constituir o a afiliarse a las organizaciones que escojan y a participar en sus actividades.
b) A protección de la discriminación en el empleo.
c) La protección en materia de seguridad social (Sistema General de Pensiones, Sistema General de Seguridad Social en Salud y riesgos profesionales), de conformidad con lo previsto en la Ley 100 de 1993 y las normas que la modifiquen o adicionen o en las disposiciones que regulen los regímenes especiales(10) .
d) La remuneración.
e) La protección por regímenes legales de seguridad social.
f) El acceso a la formación.
g) La edad mínima de admisión al empleo o al trabajo.
h) La protección de la maternidad. Las teletrabajadoras tendrán derecho a retornar al mismo puesto de trabajo o a un puesto equivalente con la misma remuneración, al término de la licencia de maternidad.
i) Respeto al derecho a la intimidad y privacidad del teletrabajador.
9. Los empleadores deberán proveer y garantizar el mantenimiento de los equipos de los teletrabajadores, conexiones, programas, valor de la energía, desplazamientos ordenados por él, necesarios para desempeñar sus funciones. Los elementos y medios suministrados no podrán ser usados por persona distinta al teletrabajador, quien al final del contrato deberá restituir los objetos entregados para la ejecución del mismo, en buen estado, salvo el deterioro natural.
10. Si el teletrabajador no recibe los paquetes de información para que realice sus labores, o los programas para desempeñar su función, o no son arreglados a pesar de haberlo advertido no podrá dejar de reconocérsele el salario que tiene derecho. Cuando el lugar de trabajo sea suministrado por el empleador y no puede realizar la prestación debido a un corte en las líneas telefónicas o en el flujo eléctrico su labor debe ser retribuida. El trabajador que se desempeñe en la modalidad de móvil, no puede alegar estos imprevistos.
11. El empleador, debe contemplar el puesto de trabajo del teletrabajador dentro de los planes y programas de salud ocupacional, así mismo debe contar con una red de atención de urgencias en caso de presentarse un accidente o enfermedad del teletrabajador cuando esté trabajando.
12. La vinculación a través del teletrabajo es voluntaria, tanto para el empleador como para el trabajador. Los trabajadores que actualmente realicen su trabajo en las instalaciones del empleador, y pasen a ser teletrabajadores, conservan el derecho de solicitar en cualquier momento, volver a la actividad laboral convencional.
13. Las empresas cuyas actividades tengan asiento en Colombia, que estén interesadas en vincular teletrabajadores, deberán hacerlo con personas domiciliadas en el territorio nacional, quienes desarrollarán sus labores en Colombia.
14. A todas las relaciones de teletrabajo que se desarrollen en el territorio nacional les será aplicada la legislación laboral colombiana, en cuanto sea más favorable para el teletrabajador.
15. Cuando el teletrabajo sea ejecutado donde sea verificable la jornada laboral, y el teletrabajador a petición del empleador se mantiene en la jornada laboral más de lo previsto en el artículo 161 del Código Sustantivo del Trabajo y de la Seguridad Social, o le asigna más trabajo del normal, el pago de horas extras, dominicales y festivos se le dará el mismo tratamiento de cualquier otro empleado(11).
16. Las condiciones de servicio, los medios tecnológicos y de ambiente requeridos y la forma de ejecutar el mismo en condiciones de tiempo y si es posible de espacio.
17. Determinar los días y los horarios en que el teletrabajador realizará sus actividades para efectos de delimitar la responsabilidad en caso de accidente de trabajo y evitar el desconocimiento de la jornada máxima legal.
18. Definir las responsabilidades en cuanto a la custodia de los elementos de trabajo y fijar el procedimiento de la entrega por parte del teletrabajador al momento de finalizar la modalidad de teletrabajo.
19. Las medidas de seguridad informática que debe conocer y cumplir el teletrabajador.
20. En caso de contratar o vincular por primera vez a un teletrabajador, este no podrá exigir posteriormente realizar su trabajo en las instalaciones del empleador, a no ser que las partes de común acuerdo modifiquen lo inicialmente pactado y en dado caso dejaría de ser teletrabajador. Si previamente existe un contrato de trabajo o vinculación laboral y las partes de común acuerdo optan por el teletrabajo, el acuerdo que firmen deberá contener los elementos descritos en el presente artículo y será anexado al contrato de trabajo o a la hoja de vida del empleado(12).
21. Los teletrabajadores deben estar afiliados al sistema de seguridad social integral. El pago de los aportes se debe efectuar a través de la planilla integrada de liquidación de aportes —PILA—. Los teletrabajadores en relación de dependencia, durante la vigencia de la relación laboral, deben ser afiliados por parte del empleador al sistema de seguridad social, salud, pensiones y riesgos laborales, de conformidad con las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993 y las normas que la modifiquen, adicionen o sustituyan o las disposiciones que regulen los regímenes especiales, así como a las cajas de compensación familiar en los términos y condiciones de la normatividad que regula dicha materia Para los servidores públicos las entidades deberán adaptar los manuales de funciones y competencias laborales, con el fin de permitir y facilitar la implementación del teletrabajo como una forma de organización laboral(13).
22. Las obligaciones del empleador y del teletrabajador en seguridad y previsión de riesgos laborales son las definidas por la normatividad vigente. En todo caso, el empleador deberá incorporar en el reglamento interno del trabajo o mediante resolución, las condiciones especiales para que opere el teletrabajo en la empresa privada o entidad pública Para los servidores públicos las entidades deberán adaptar los manuales de funciones y competencias laborales, con el fin de permitir y facilitar la implementación del teletrabajo como una forma de organización laboral(14).
23. Cuando las actividades laborales no demanden gastos de movilidad al teletrabajador, no habrá lugar al auxilio de transporte. Cuando el teletrabajo sea ejecutado donde sea verificable el tiempo laborado y el teletrabajador a petición del empleador se mantiene más de lo previsto en el artículo 161 del Código Sustantivo del Trabajo y de la Seguridad Social o en el Decreto-Ley 1042 de 1978, para los servidores públicos, el pago de horas extras, dominicales y festivos se le dará el mismo tratamiento de cualquier otro empleado Para los servidores públicos las entidades deberán adaptar los manuales de funciones y competencias laborales, con el fin de permitir y facilitar la implementación del teletrabajo como una forma de organización laboral(15).
24. Para los empleados públicos la Comisión Nacional del Servicio Civil deberá adoptar un instrumento que permita medir el desempeño laboral del teletrabajador, para los fines previstos en las disposiciones vigentes. Para los servidores públicos las entidades deberán adaptar los manuales de funciones y competencias laborales, con el fin de permitir y facilitar la implementación del teletrabajo como una forma de organización laboral (16).