No se puede desconocer que el derecho a la salud es un derecho constitucional al que necesariamente debemos tener acceso todas las personas, pero ¿qué pasa cuando las omisiones legislativas permiten situaciones de abuso por parte de los trabajadores, quienes encuentran en los médicos tratantes las excusas perfectas para ya no vivir de la renta, sino vivir de la incapacidad?
Consiente de estas situaciones, el Ministerio de Salud y la Protección Social expidió el Decreto 1333 de 2018 mediante el cual se regularon algunos aspectos relevantes en cuanto al manejo que debe darse a los períodos de incapacidad. Varios fueron los temas tratados en este decreto, el cual invitamos a leer de manera cuidadosa y detallada, sin embargo, a continuación, presentamos una aproximación de lo que el mencionado decreto entró a regular.
Específicamente, fueron tratados en esta norma cinco aspectos: i) La regulación frente al pago de las prestaciones económicas derivadas de los períodos de incapacidad de origen común, ii) la posibilidad u obligación de realizar revisiones sobre las incapacidades, iii) el manejo de las incapacidades posteriores al día 540 y iv) las situaciones de abuso del derecho. A continuación, nuestros comentarios frente a cada una de estas regulaciones:
Determinación frente al pago de prestaciones económicas
En este aparte, el decreto se encargó de reiterar el procedimiento de pago que ya había sido esbozado en normativas anteriores, donde se resalta que en la actualidad el pago de las prestaciones económicas, o lo que comúnmente se conoce como “el pago de la incapacidad” deberá ser realizado de manera directa por parte de la EPS mediante pago directo o transferencia electrónica en un plazo no mayor a cinco (5) días hábiles contados a partir de la autorización de pago.
Entre los aspectos para resaltar se encuentra el hecho de que las entidades se verán avocadas a pagar intereses sobre aquellas sumas autorizadas y no canceladas, así como la intervención de la Superintendencia de Salud para el adelantamiento de las acciones administrativas sancionatorias en los casos de no pago injustificado.
Sin embargo, de la norma se resaltan dos situaciones que arrojan dudas en cuanto a su tratamiento:
La primera de ellas está referida a dilucidar a quién se hace referencia cuando se indica que el pago se realizará de “manera directa”, pues para el caso de los trabajadores, no queda del todo claro si la norma indica que los pagos deben realizarse directamente a este o si persiste el deber de pago en cabeza del empleador para posterior recobro, de lo cual se entendería que el pago directo está referido al empleador. Considerando que la norma no realiza ninguna particularización al respecto, debemos entender que el procedimiento de pago se mantiene en los mismos términos regulados hasta la fecha, es decir, en cuanto al pago en cabeza del empleador para posterior recobro,
según concepto del Ministerio del Trabajo que citaremos más adelante.
Ahora, llama la atención la imposición de un plazo máximo para el pago, concretado en cinco (5) días hábiles que se cuentan a partir de la autorización de la prestación económica. Si bien este es un término que en principio podría parecer atractivo y que impartiría celeridad al trámite, nótese que sigue existiendo un vacío en cuanto al término que tienen las entidades para resolver sobre las solicitudes de pago. En este caso, los cinco días se contarán de manera posterior a la autorización del pago, pero para llegar a dicho punto, las entidades podrán tomar todo el tiempo que deseen sin limitación alguna. Sobre este aspecto persiste la invitación para que se impartan regulaciones claras que limiten la actuación de las entidades, estableciendo límites temporales que no permitan la dilación de los procesos de cobro, pues sin lugar a dudas este es un verdadero dolor de cabeza para los empleadores, quienes se ven obligados a asumir los pagos a sus trabajadores incapacitados, debiendo soportar los términos y trámites interminables para el reembolso correspondiente.
Revisión de las incapacidades
El segundo aspecto tratado por el decreto y que vemos como un gran avance en la reglamentación de los procedimientos de incapacidad, es el referido a la revisión periódica de las incapacidades que se expiden a los cotizantes. Al respecto, el ministerio impuso como obligación de las EPS, lo siguiente:
i) Realizar las gestiones necesarias para detectar los casos en los que el tiempo de rehabilitación del paciente superen los previstos para una condición de salud específica. En este punto, básicamente, se impone la obligación sobre el médico tratante de estar atento a la evolución médica de su paciente para tomar acciones directas frente a los casos en los que una incapacidad o tratamiento determinado no cumple la finalidad de recuperación.
ii) Efectuar planes integrales de tratamientos, monitoreo y evaluación del proceso de rehabilitación que permita valorar periódicamente los avances en el proceso de recuperación. En desarrollo de esta obligación, se impuso el deber de adelantar revisiones cada sesenta (60) días o en un período inferior para verificar si la evolución es la deseada. Sin lugar a dudas, este es un aspecto favorable en la medida que impone obligación al médico tratante de validar sus procedimientos y limita aquellos escenarios en donde el funcionario se limitaba a otorgar prórrogas de las incapacidades sin consultar el proceso de rehabilitación en sí mismo. Claramente, esta nueva obligación permitirá reducir los escenarios de incapacidad infundada, pues ahora se encuentra en juego la responsabilidad del médico tratante.
iii) Dejar incluidos en la historia clínica del paciente el resultado de todas las acciones anteriormente descritas, de tal manera que la EPS tenga conocimiento de las situaciones y pueda realizar las valoraciones pertinentes.
Como se dijo, este aspecto junto con las regulaciones sobre abuso del derecho que se tratarán más adelante, son los más relevantes e innovadores del decreto, pues dan herramientas realmente útiles tanto a las EPS como a los empleadores para limitar los escenarios de incapacidad prolongada e injustificada que se venía presentado hasta la fecha.
Reconocemos como una limitante para el conocimiento de estos casos la reserva que existe sobre las historias clínicas, lo cual de cierta manera limita el acceso a la información por parte de los empleadores, sin embargo, consideramos que existen herramientas como el derecho de petición o las denuncias ante la Superintendencia de Salud, para lograr validar el cumplimiento de las obligaciones anteriormente descritas y garantizar que tanto las EPS como los médicos tratantes estén cumpliendo a cabalidad con su labor médica, dejando de lado la “función notarial” que hasta el momento tenían al expedir incapacidades de manera indiscriminada por el simple relato del trabajador, pero sin consultar de manera integral el proceso médico y de rehabilitación adelantado.
Manejo de la incapacidad posterior al día 540
Aun cuando era un tema que ya había quedado medianamente definido por vía de la Ley 1753 del 2015, este nuevo decreto estableció una vez más que es responsabilidad y obligación de las EPS reconocer el pago de las incapacidades de origen común cuando las mismas superan los quinientos cuarenta (540) días. Esto es así, siempre que se cumplan los siguientes escenarios:
i) Cuando exista concepto favorable de rehabilitación debidamente expedido por el médico tratante en el que se haya determinado la continuidad del tratamiento.
ii) Cuando el paciente no haya logrado recuperación de su afectación aun cuando se hayan seguido todos y cada uno de los protocolos y recomendaciones del médico tratante.
iii) Cuando el período de recuperación se haya prolongado debido a enfermedades concomitantes.
Hasta este punto todo se encuentra tranquilo. Pero surge el cuestionamiento que traerá bastantes discusiones: ¿Debe el empleador reanudar el pago y posterior recobro de las incapacidades superiores al día 540?
Recordemos que, en la antigua tesis, cuando se establecía que el pago de las incapacidades superiores a 540 días recaía en cabeza del fondo de pensiones (T-333-2013) el empleador se alejaba de cualquier procedimiento de pago, pues el trámite lo realizaba de manera directa esta entidad, manteniéndose la obligación de pago y posterior recobro por parte del empleador, solo hasta el día 180, pues así lo dispone el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo.
No obstante lo anterior, por llamativa que pueda parecer la posición, debemos acogernos a lo expresado por el Ministerio del Trabajo en el concepto bajo radicado 201742301520142 de agosto del 2017 donde se concluyó que, ante la obligación del reconocimiento de la incapacidad por parte de las EPS, será el empleador quien deba asumir el pago para que de manera posterior realice los recobros a que haya lugar. Recordemos que esta posición parte de entender que las normas que regulan el pago de las incapacidades por parte de las EPS son atemporales, siendo únicamente el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo el que regula un pago limitado por parte del empleador hasta el día 180. En todo caso, recordemos que esta norma fue expedida antes de la actual regulación y de la implementación del sistema de seguridad social que hoy conocemos, por lo que dar aplicación únicamente a este artículo por encima de las actuales regulaciones, se queda un poco corto argumentativamente.
Así las cosas, el decreto bajo estudio reconoce la obligación de pago respecto de las incapacidades de origen común en cabeza de las EPS cuando durante los días 3, 180 y 541 en adelante, y en cabeza de los fondos de pensiones durante el lapso comprendido entre el día 181 y 540.
Regulaciones sobre el abuso del derecho
“Nos encontrábamos en la audiencia de práctica de pruebas, era el momento en el cual el demandante debía absolver el interrogatorio de parte. Cuando la juez le preguntó sobre los motivos de su reclamación, este manifestó que solicitaba el reintegro por haber sido despedido en estado de debilidad manifiesta, pues la terminación de su contrato se dio inmediatamente después de reintegrarse de un largo período de incapacidades otorgadas por su EPS por una presunta afectación en su columna.
Muestra de ello, dijo el demandante, era que tenía que caminar con la ayuda permanente de muletas. Fin de la audiencia, fallo favorable al demandante. Indicó el juez que era evidente su estado de salud y que la compañía no debió haberlo despedido sin contar con autorización del Ministerio del Trabajo.
Salimos de la audiencia y caminando con el representante legal hacia el parqueadero, vimos al demandante caminando junto a su abogado. Extrañamente, ya no utilizaba sus muletas, sino que estas eran llevadas por su abogado mientras este, caminando sin ningún problema, buscaba algo en su maleta. Inmediatamente el representante legal sacó su teléfono celular y empezó a grabar. Me indicaba que esa era la prueba reina que necesitábamos y que con ello lograríamos la revocatoria de la sentencia que ordenó el reintegro. Yo lo miré sin decirle nada y mentalmente pensé “yo no soy tan optimista, esa prueba no va a ser convalidada en juicio”.
Esta anécdota procesal viene a mi mente debido a la regulación que el Decreto 1333 realizó frente a las “situaciones de abuso del derecho” con relación a la expedición de las incapacidades.
Al respecto, en su capítulo IV la norma estableció cuáles pueden ser las conductas entendidas como situaciones de abuso del derecho; cuál debe ser el procedimiento que se debe adelantar en estos casos y cuáles las consecuencias para las personas que incurran en estas infracciones. Veamos, uno a uno, el desarrollo de estos apartes y planteemos algunos cuestionamientos:
En el aparte descriptivo de las situaciones de abuso del derecho (art. 2.2.3.4.1) se incluye un listado de ocho (8) conductas que están referidas básicamente a que el paciente no asista a las valoraciones, exámenes o controles o no cumpla con las recomendaciones necesarias para su rehabilitación en al menos el 30% de las situaciones o que el paciente no asista a las valoraciones tendientes a determinar la pérdida de capacidad laboral; que se detecte alteración o fraude “durante el curso de la incapacidad”; que se detecte que el trabajador busca el reconocimiento y pago de prestaciones por parte de la ARL, generando doble cobro al sistema y que se detecte que el cotizante se encuentra desarrollando actividades que impiden su recuperación de las cuales obtiene ingresos económicos.
Al respecto, llamamos la atención sobre las siguientes situaciones:
— Aunque la redacción de la norma pareciere establecer un listado taxativo, es decir, que son las ocho (8) conductas y ninguna adicional las configurativas de abuso del derecho, encontramos que la misma no puede entenderse de tal manera. Nótese que en desarrollo de los ocho (8) numerales se presentan situaciones suficientemente amplias en las que se puede enmarcar cualquier tipo de conducta ilegal o ilegítima respecto del sistema de seguridad social, tal y como ocurre con el numeral 4º, por ejemplo, el cual indica “la comisión por parte del usuario de actos o conductas presuntamente contrarias a la ley relacionadas con su estado de salud”.
Así, se puede concluir que no puede ser restringida la facultad de terceros, incluidos los empleadores, para denunciar cualquier tipo de irregularidad o anomalía derivada de las conductas de quienes, de mala fe, pretenden sacar provecho de su presunto estado de salud, aun cuando en estricto sentido la conducta no se encuentre literalmente incluida en el listado del artículo en mención.
— Frente a la conducta referida al desarrollo de una actividad alterna de la cual se deriven ingresos económicos mientras se encuentre en proceso de incapacidad, vale la pena preguntarse si igualmente puede ser entendido como un abuso del derecho el ejercer cualquier actividad, así, de ella, no se derive una remuneración.
Al respecto, consideramos que no puede limitarse la actuación de denuncia y configuración de un abuso del derecho al simple hecho de obtener una remuneración. Recordemos que la finalidad de los períodos de incapacidad es que el trabajador se aleje de toda actividad, cualquiera que esta sea, para destinar el 100% de su tiempo y esfuerzo a su recuperación. En tal sentido, el hecho de no recibir una remuneración económica por el ejercicio de la actividad que interrumpe la incapacidad no puede frustrar el deber o posibilidad de denuncia que tiene el empleador. En todo caso, consideramos que esta situación igualmente puede enmarcarse dentro del numeral 1º del artículo 2.2.3.4.1 del decreto estudiado, pues evidentemente el ejecutar actividades diferentes, en su etapa de recuperación, se constituye en una falta a los tratamientos ordenados por los médicos tratantes.
— Llama la atención que las faltas cometidas por el paciente en cuanto a su inasistencia solo puedan llegar a ser configurativas de un abuso del derecho cuando superan un 30%. Esto en la medida que las actuaciones que se describen no pueden o no deben ser analizadas desde un punto cuantitativo, sino cualitativo, pues lo que se valora es la gravedad de la actuación sea que esta se presente por una única vez o de manera reiterativa. En tal sentido, encontramos infortunado el hecho de que se haya establecido este límite numérico pues de cierta manera establece una restricción para la presentación de denuncias en contra de quienes actúan de manera malintencionada frente al sistema. No obstante, se reconoce el esfuerzo legislativo en la medida que se permite denunciar a quien de manera caprichosa no asume sus compromisos médicos.
Ahora bien, tanto en los parágrafos del artículo en mención, como en el artículo siguiente, la norma se encarga de regular el procedimiento que se debe adelantar ante la evidencia de las situaciones de abuso del derecho, siendo importante resaltar que la misma norma entiende la gravedad de determinadas conductas, determinando su conocimiento a la Fiscalía General de la Nación, entendiendo que se trata de situaciones que tienen la potencialidad de configurar determinados delitos. Tal es el caso de los numerales 3º, 4º, 5º, y 7º referidos específicamente al fraude en los procedimientos o falsedad en los documentos presentados.
Por su parte, respecto de las conductas “menos graves” y que en sí mismas no configuran un delito, la norma establece un procedimiento que puede derivar en el no pago de las prestaciones económicas. Así, por ejemplo, si se evidencia reincidencia en el ausentismo a las citas o procedimientos médicos, la entidad y, por ende, el empleador estarán facultados para suspender el pago de las incapacidades.
En todo caso se presenta una situación de vacío que la norma no regula y es que el simple hecho de no reconocer el pago de las prestaciones económicas derivadas de la incapacidad no genera una sanción suficiente como para promover el reintegro de los trabajadores, pues recordemos que ha sido posición reiterada del Ministerio del Trabajo imponer la obligación a los empleadores de cancelar aportes a seguridad social y prestaciones sociales durante los períodos de incapacidad. En tal sentido, el vacío permitiría entender que aun cuando no se cancela el valor de la incapacidad, el empleador estaría obligado a continuar cancelando estos rubros.
Por lo anterior, debe entenderse que las situaciones de abuso no solo se configuran como situaciones para denunciar ante las entidades de salud, sino que también pueden llegar a motivar la terminación de los contratos de trabajo con justa causa. Así lo ha entendido el Ministerio del Trabajo quien en reiteradas oportunidades ha invitado a los empleadores a denunciar estas situaciones para tomar las medidas administrativas necesarias.
Así las cosas, es claro que la presente norma se constituye como un gran avance en los procedimientos de investigación que se venían adelantando por parte de las entidades del sistema y por los mismos empleadores, quienes son los mayormente interesados en limitar la expedición de incapacidades ilimitadas y que se otorgan bajo situaciones de claro abuso del derecho. En este avance, se promueve la vinculación de las entidades del sistema, así como de la Fiscalía General de la Nación para que de manera articulada actúen eficaz y eficientemente en aquellos casos donde se evidencia la actuación indebida de los trabajadores.
Sobre este aspecto, la Dra. Alicia Arango, actual Ministra del Trabajo, fue entrevistada en un reconocido programa de investigación dominical, donde al ser cuestionada sobre la existencia del abuso del derecho por parte de los usuarios y especialmente de los trabajadores, indicó:
“No tengo la menor duda. Porque no me parece que los números sean reales y sobre todo cuando uno tiene conocimiento de personas que están en incapacidad total, pero montan caballo (…) se está abusando de las incapacidades y es un tema que tiene que tratar la Fiscalía, el Ministerio de Salud y el Ministerio del Trabajo, porque las personas que se están incapacitando y no tienen derecho le están quitando la posibilidad a quien realmente está enfermo”.
Nótese la rígida posición que ha asumido el Ministerio del Trabajo a través de su directora, pues se reconoce la existencia de situaciones absolutamente alejadas de la ley y que están generando un grave perjuicio no solo al sistema por la pérdida indiscriminada de recursos, sino igualmente a los empleadores, quienes están siendo afectados económicamente al tener que garantizar pagos por prestaciones sociales y aportes a seguridad social, a aquellos que estando en posibilidad de laborar, no lo hacen.
Ahora bien, surge la pregunta esperada por todos y es: ¿Cuál es la prueba idónea para probar este tipo de abusos del derecho? Al respecto la norma no delimitó la actuación probatoria en un determinado sentido, sino que dejó al denunciante en la libertad de “echar mano” de cualquier medio probatorio permitido dentro de nuestro ordenamiento jurídico procesal, tales como los documentos, interrogatorios de parte, testimonios, etc. En tal sentido, al referirnos a los documentos, se encuentra como viable la presentación de grabaciones o videos que, respetando los derechos constitucionales de los vinculados, demuestren fehacientemente la irregularidad de sus actuaciones.
En tal sentido, volviendo al relato de la audiencia mediante la cual se inició este aparte, ya la respuesta para el representante legal de mi representada no será la misma que hace un par de años le brindé de manera escéptica, pues hoy en día, contamos con incipientes mecanismos probatorios reconocidos que, siempre que respeten la dignidad e intimidad de las personas, podrán ser presentadas para determinar las diferentes situaciones de abuso del derecho.
La invitación para los empleadores está abierta y la excusa ya no podrá ser la usada anteriormente en cuanto a la demora en los trámites de solicitud de autorización de despido o en los demás temas administrativos. Es imperativo ponernos la camiseta investigativa para, en conjunto, lograr poner en evidencia a aquellos que pretenden vivir felices a cargo del sistema de seguridad social. En la medida que se acepte esta invitación, respetando los derechos al debido proceso y legítima defensa de los trabajadores, lograremos no solo la reducción en el porcentaje de incapacidades ilegítimas otorgadas, sino el restablecimiento de nuestro cuestionado sistema de salud.
Igual invitación se hace para los que ejercemos la actividad jurídica y para aquellos que han hecho uso de los vacíos normativos con el fin de generar beneficios indebidos para sus clientes. Cuántos hay que buscan a toda costa y a perpetuidad los escenarios de discapacidad de sus clientes para obtener beneficios económicos indebidos como el pago de sus prestaciones sociales y aportes a seguridad social sin si quiera laborar ni preocuparse por su reintegro efectivo. Cuántos son los que sugieren a los clientes reclamar accidentes de trabajo inexistentes solamente para que las incapacidades no sean canceladas sobre la base del artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo (66% los primeros noventa (90) días y 50% los días posteriores) sino para que sean canceladas sobre el 100% del IBC. O incluso peor, cuántos son los que motivan el cuestionamiento infundado del origen de las enfermedades o accidentes solamente para obtener las indemnizaciones por pérdida de capacidad permanente parcial, propias del subsistema de riesgos laborales.
Así, el cuestionamiento no solamente está dirigido a los trabajadores que hasta hoy han abusado de los derechos otorgados por el sistema de seguridad social, sino que en general, está dirigido a todos y cada uno de los actores del sistema que por su actuación malintencionada o por su omisión negligente, han permitido estos escenarios. Así, el trabajador que finge su estado de salud debe replantear su posición y ser consciente del grave perjuicio que está causando a quienes, como dijo hoy la ministra del trabajo, realmente tienen el derecho. Pero más allá de eso, los asesores debemos ser conscientes y responsables de nuestra actividad como asesores, pues no se trata de motivar reclamaciones a toda costa, pues ello es lo que permite desangrar, como hoy está sucediendo, nuestro sistema de salud.
En igual sentido, el llamado de atención se hace frente a los empleadores que con su pasividad han fomentado el “escenario de confort” de aquellos que abusan de los derechos bajo la premisa de que “se trata de un desgaste administrativo” o “es un trámite que no traerá ningún resultado positivo para la compañía”. Es de vital importancia atender a la invitación que acertadamente realiza la ministra en cuanto a denunciar las actuaciones de abuso del derecho, así como cualquier actuación irregular de parte de los diferentes actores y partícipes, entre ellos las EPS, las superintendencias y los mismos abogados asesores, entre otros.
Por su parte, el llamado está igualmente dirigido a las entidades investigativas y sancionadoras tales como la Fiscalía General de la Nación, la Superintendencia de Salud y el Ministerio del Trabajo, quienes tienen la obligación no solo de recibir las denuncias que activamente se presenten, sino de darles un trámite adecuado que traiga consecuencias ciertas y reales que desincentiven las actuaciones irregulares anteriormente transcritas, pues no puede ocurrir, como infortunadamente ha ocurrido hasta la fecha, que los despachos de estas autoridades estén llenos de reclamaciones pero sin resultado alguno. En la medida que se hagan efectivas las sanciones previstas en la ley, se generará el escenario deseado en cuanto a desincentivar estas malas prácticas.
Finalmente, el llamado está para el órgano legislativo, quien tiene un gran pendiente frente al sistema en cuanto debe generar regulaciones específicas frente a estas situaciones que permitan cubrir todos aquellos escenarios en los que infortunadamente quedan vacíos como los enunciados en este artículo, que son aprovechados por quienes pretenden sacar ventajas de mala fe.
En la medida en que todos aceptemos la invitación que aquí se plantea y actuemos de buena fe frente a un sistema tan golpeado como el de la salud, lograremos no solo la reivindicación de los derechos de los trabajadores, sino también las garantías propias de los empresarios, para de esta manera dar vida a lo que con especial énfasis estableció el legislador al establecer el artículo 1º de nuestra norma sustantiva laboral, esto es: relaciones que se nutran de la justicia y derive en una verdadera coordinación económica y equilibrio social.
