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Pese a que lo anterior, refiere de manera general y amplia la definición por antonomacia de la incapacidad. En Colombia, cada subsistema del Sistema de Seguridad Social Integal define la incapacidad con algunas particularidades. Por su parte, el Sistema Seguridad Social en Salud ha definido a la incapacidad como una inhabilidad física o mental para desempeñar en forma temporal su profesión u oficio habitual (2).
De otro lado, el Sistema General de Riesgos Laborales considera que la incapacidad es aquella que, según el cuadro agudo que la enfermedad o lesión que presente el afiliado, le impida desempeñar su capacidad laboral por un tiempo determinado (3).
De conformidad con lo anterior, se presentan en Colombia una variedad de actores en cuanto a incapacidades se refiere, pues se puede encontrar no solo al trabajador y al empleador como los dos extremos opuestos del triangulo, sino al sistema de seguridad social integral, con una serie de reglas y subreglas para el reconocimiento y pago de las mismas, disímiles y diferentes entre cada cartera.
En este contexto, se tienen las siguientes situaciones específicas, las cuales serán oportunamente y brevemente atendidas en las líneas posteriores:
1. Vigencia del contrato de trabajo en incapacidad.
2. Recobro de las las incapacidades ante el sistema de seguridad social.
3. Situaciones de abuso del derecho Decreto 1333 de 2018.
Vigencia del contrato de trabajo en incapacidad
Sobre este tema se ha sentado una doctrina probable desde la expedición de la Ley 361 de 1997, en cuyo artículo 26 se establece una protección especial para las personas con discapacidad y la restricción de terminación del contrato de trabajo.
En estos más de 20 años de vigencia de la norma, se han suscitado varias interpretaciones de lo máximos órganos de cierre judicial del país sobre los cuales, con la Sentencia SU 049 de 2017 se establece con claridad que está totalmente restringido y limitativo la terminación del contrato de trabajo unilateralmente en incapacidad.
En este escenario se encuentra que, las incapacidades que son emitidas por parte de un médico calificado, independientemente de su vinculación a una EPS, cuentan con todo el aval y la legitimidad para limitar la terminación del contrato de trabajo sin importar el tipo de vinculación que se haya suscrito (fijo, indefinido, obra o labor).
Ahora bien, respecto del pago de las incapacidades, se dan una vez se verifique que las mismas son emitidas por un médico adscrito a cualquier entidad del régimen de seguridad social dependiendo del origen como, por ejemplo:
Recobro de incapacidades
Ahora bien, a pesar de encontrarse claras las reglas y responsables del reconocimiento y pago de incapacidades, lo cierto es que en la práctica las empresas se ven obligadas a pagar directamente al trabajador incapacitado el valor correspondiente a la incapacidad y posteriormente iniciar un proceso de recobro ante la respectiva entidad de seguridad social.
Con el fin de que este trámite sea efectivo, sugerimos a las empresas tener en cuenta los siguientes aspectos. En primer lugar, debe recordarse que el trabajador se encuentra en la obligación de entregar de manera oportuna las incapacidades que le sean emitidas por la respectiva entidad de salud, so pena de entender injustificada su inasistencia. Los certificados de incapacidad deben contener, como mínimo, el lugar y fecha de expedición, nombre e identificación del mismo, nombre del profesional de la salud que expide, número de la tarjeta profesional y registro y firma (9).
Una vez la empresa cuente con la respectiva incapacidad, deberá iniciar el trámite de recobro con los documentos exigidos por cada EPS. Sobre este punto es necesario aclarar que, al no existir regulación específica, las EPS podrán exigir la documentación que consideren dentro del marco de la razonabilidad. Así mismo, recomendados verificar constantemente el pasivo de incapacidades no recobradas para evitar incremento y prescripción, así como que los pagos no estén ingresando a cuentas contables no asociadas a nómina o incapacidades.
Situaciones que configuran abuso del derecho
Una de las circunstancias más críticas con el manejo de las incapacidades, es cuando se presentan situaciones que exceden la razonabilidad.
Constantemente las empresas se ven enfrentadas a temas como incapacidades prolongadas, afectando de esta forma su operación. Con el fin de mitigar esta situación, el Ministerio de Salud expidió el Decreto 1333 de 2018 (10). Según esta norma, constituyen situaciones que configuran abuso del derecho, entre otras, las siguientes:
1. Cuando se establezca por parte de la EPS o EOC que el cotizante no ha seguido el tratamiento ordenado por el médico tratante, no asista a las valoraciones, exámenes y controles o no cumpla con los procedimientos y recomendaciones necesarios para su rehabilitación.
2. Cuando se detecte presunta alteración o posible fraude en alguna de las etapas del curso de la incapacidad.
3. Cuando se detecte fraude al otorgar la certificación de incapacidad.
4. Cuando se detecte que el cotizante · busca el reconocimiento y pago de la incapacidad tanto en la EPS-EOC como en la ARL por la misma causa, generando un doble cobro al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
5. Cuando se detecte durante el tiempo de incapacidad que el cotizante se encuentra emprendiendo una actividad alterna que le impide su recuperación y de la cual deriva ingresos.
Las anteriores situaciones se deberán ponerse en conocimiento de las autoridades competentes con el fin de que se tomen las medidas necesarias para que no se configuren situaciones de abuso del derecho, que desconozcan el objeto de las relaciones laborales, la cual consiste en lograr un equilibrio en las relaciones entre el empleador y el trabajador (11).
Carlos Alberto Camargo y Oscar CoyAbogados de la Unidad de Derecho Laboral y Seguridad Social de Scola Abogados
